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La legge sulla procreazione medicalmente assistita al vaglio della Corte costituzionale

Paolo Becchi

 

1. Premessa
Con una maggioranza sufficientemente ampia e trasversale il parlamento italiano ha approvato nel febbraio dello scorso anno una legge sulla fecondazione assistita, la n. 40 del febbraio 2004 “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”. Nonostante suddetta maggioranza, la legge sin dall’inizio non ha avuto una vita facile, tanto che è subito iniziata una campagna referendaria che mirava a sottoporre a verifica popolare l’intera legge e, più specificamente, parti fondamentali di essa. La Corte costituzionale ha ritenuto inammissibile la prima richiesta, ma ha accolto tutte le altre e per il giorno di domenica 12 giugno sono stati convocati i comizi per lo svolgimento dei referendum popolari ammessi. Qualora venissero approvati i referendum proposti resterebbero in piedi soltanto l’art. 6 riguardante il consenso informato, con esclusione del divieto di revoca del consenso dopo la fecondazione dell’ovulo, il no alla clonazione riproduttiva (art. 13, 3° co. lett. c) e poche altre cose come, ad esempio, il divieto di accedere alle tecniche di riproduzione assistita alle coppie dello stesso sesso o a single. Verrebbero invece demoliti i quattro pilastri su cui la legge è costruita. Vale a dire: 1) la procreazione medicalmente assistita viene vista dal legislatore come l’ultima possibilità per guarire una malattia (la sterilità o l’infertilità) non altrimenti curabile; 2) la legge, inoltre, intende assicurare diritti a tutti i soggetti coinvolti nella procreazione medicalmente assistita; a tutela del concepito prevede fondamentalmente due grandi divieti, che costituiscono gli altri due pilastri della legge; 3) il divieto di sperimentare sugli embrioni, salvo il caso in cui tale sperimentazione sia connessa a finalità terapeutica e diagnostica volta alla tutela della vita dell’embrione e 4) il divieto di fecondazione eterologa.
La legge è costruita su questi quattro pilastri venendo meno i quali viene meno la legge stessa, tanto che è lecito chiedersi come sia possibile che la Corte costituzionale abbia ammesso i quattro referendum parzialmente abrogativi e non quello che richiedeva l’abrogazione dell’intera legge. Coerenza, a mio avviso, avrebbe voluto che la Corte o ammettesse tutti e cinque i referendum o su almeno uno dei quattro quesiti optasse per la non ammissione. E quello ora cercherò di mostrare analizzando singolarmente le diverse sentenze della Corte.
2. L’inammissibilità della richiesta di referendum abrogativo relativo all’intera legge
La prima richiesta di referendum mirava all’abrogazione dell’intera legge ed è stato dichiarato inammissibile. Le ragioni esposte dalla Corte nella sentenza n. 45 del 2005 fanno rinvio ad un’altra storica pronuncia (la n. 16 del 1978), redatta da Livio Paladin, ove veniva indicato un limite implicito di inammissibilità, quello relativo a leggi sia pure ordinarie, ma a contenuto costituzionalmente vincolato o necessario. A partire da quella sentenza infatti alcune leggi ordinarie furono ritenute dalla Corte proprio per tale ragione non sottoponibili a referendum abrogativo.
L’abrogazione di una legge tramite referendum non poteva riguardare quelle leggi, ancorché ordinarie, la cui abrogazione avrebbe però reso nulla la tutela necessaria di diritti costituzionali inviolabili (come la vita, la salute, la maternità ecc.). Il punto 5 del Considerato in diritto della sentenza n. 45 del 2005 fa esplicito rinvio alla precedente menzionata pronuncia: “Nella sentenza n. 16 del 1978, successivamente sempre confermata da questa Corte, si è affermata l’esistenza di “valori di ordine costituzionale, riferibili alle strutture e ai temi delle richieste referendarie, da tutelare escludendo i relativi referendum, al di là della lettera dell’art. 75 secondo comma della Costituzione””.
Dal momento che la Corte richiama questa sua precedente pronuncia va osservato che avrebbe fatto bene a seguirla anche per quel che riguarda la modalità della pronuncia stessa. La Corte infatti nella sentenza richiamata, considerando che le richieste in discussione erano “tanto interferenti che le relative soluzioni si connettono e si condizionano a vicenda” aveva deciso che i giudizi nonostante allora fossero ben otto e riguardanti anche leggi diverse andassero “riuniti e decisi con un’unica sentenza”.
Con riferimento alle richieste ora in discussione, che riguardano un’unica legge, la Corte ha invece deciso di pronunciarsi non solo singolarmente e con giudici relatori in parte diversi, ma altresì in due casi, diversamente da quanto avviene di solito, con giudici relatori diversi da quelli che hanno proceduto alla redazione delle pronunce, cosicché anche sotto il profilo meramente formale esse risultano tra loro disomogenee.
Consideriamo ora nel dettaglio l’argomentazione della Corte con riferimento alla prima richiesta. Secondo la Corte la legge sulla procreazione assistita rientrerebbe tra quel tipo di leggi a contenuto normativo costituzionalmente vincolato e per questo sarebbe inammissibile un referendum abrogativo che miri alla sua totale abrogazione. Dopo aver presentato l’articolazione della legge e messo in evidenza che la materia in precedenza non era ancora stata disciplinata dal legislatore la Corte prosegue: “Si tratta della prima legislazione organica relativa ad un delicato settore, che negli anni più recenti ha conosciuto uno sviluppo correlato a quello della ricerca e delle tecniche mediche, e che indubbiamente coinvolge una pluralità di rilevanti interessi costituzionali, i quali, nel loro complesso, postulano quanto meno un bilanciamento tra di essi che assicuri un livello minimo di tutela legislativa”. La Corte insiste sul fatto che la legge per la prima volta interviene a disciplinare in modo organico un settore che presenta rilevanti interessi costituzionali, occupandosi anche di aspetti la cui importanza era già emersa a livello comunitario con la Convenzione sui diritti dell’uomo e della biomedicina del 1997 nota come Convenzione di Oviedo e il relativo Protocollo addizionale dell’anno seguente Sul divieto di clonazione di esseri umani e con la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, proclamata nel 2000. E non vi è alcun dubbio che tali documenti trovino una loro precisa conferma nella legge italiana sulla procreazione medicalmente assistita. L’art. 3 della Carta, ora corrispondente all’art. II - 63 della Costituzione europea, si occupa del “diritto all’integrità della persona” e in quel contesto viene riaffermato il principio del “consenso informato”, il “divieto delle pratiche eugenetiche” e “il divieto della clonazione riproduttiva degli esseri umani”. Analoghe e ancora più precise disposizioni si incontrano nella Convenzione sui diritti dell’uomo e della biomedicina e nel connesso Protocollo addizionale riguardante il divieto di clonazione riproduttiva. Sembrerebbe dunque che la Corte, in sostanza, ritenga a “contenuto costituzionalmente vincolato” soltanto i tre aspetti menzionati, sui quali dunque il referendum abrogativo sarebbe inammissibile. La Corte infatti non indica altre disposizioni normative espressione di principi non suscettibili di abrogazione. Troppo e troppo poco al contempo. Troppo perché, come avremo modo di vedere, almeno uno di questi referendum ammessi presenta implicazioni che per lo meno in senso ampio hanno a che fare con “pratiche eugenetiche” (e dunque, stando alla motivazione della Corte, non lo si sarebbe dovuto ammettere) e troppo poco perché le disposizioni menzionate dalla Corte non ritenute sottoponibili a referendum non contraddistinguono la legge oggetto del referendum, tanto che è del tutto lecita la seguente obiezione, che la stessa Corte si pone (e che a mio avviso non risolve in modo adeguato): perché non “potrebbe essere adottata una diversa legislazione in tema di procreazione medicalmente assistita; ma pur essa idonea a garantire almeno un minimo di tutela agli interessi costituzionalmente rilevanti nella materia”? Per rispondere a tale obiezione la Corte rinvia ad una sua precedente sentenza (la n. 17 del 1997) secondo la quale la domanda abrogativa va valutata anche nel senso “se essa abbia per avventura un contenuto non consentito perché in contrasto con la Costituzione presentandosi come equivalente ad una domanda di abrogazione di norme o principi costituzionali anziché di sole norme discrezionalmente poste dal legislatore ordinario e dallo stesso disponibili”. Non si può paragonare la domanda di pura e semplice soppressione totale di un Ministero (il quesito referendario oggetto della sentenza n. 17 del 1997 riguardava la soppressione del Ministero della Sanità), che condurrebbe all’eliminazione di funzioni che sono costituzionalmente necessarie e che non possono essere soppresse senza con ciò ledere principi costituzionali, alla domanda abrogativa di una legge che qualora fosse approvata ripristinerebbe semplicemente lo status quo ante. Ed in ogni caso la Corte nelle sua recente sentenza non riesce ad individuare quale contenuto della legge n. 40 non sarebbe consentito sottoporre a referendum perché costituzionalmente vincolato. Il consenso libero e informato, il divieto di pratiche eugenetiche e di clonazione riproduttiva sono aspetti importanti presenti nella legge, ma non sono quelli che la contraddistinguono, tanto che una legge completamente diversa potrebbe farsene ugualmente carico. Non si può nascondere l’impressione che “costituzionalmente necessaria” sulla base della pronuncia della Corte non sia tanto questa legge (sulla quale si chiedeva l’ammissibilità del referendum), ma una legge sulla procreazione assistita. Tesi, per la verità, discutibile, dal momento che pur coinvolgendo certamente aspetti di rilievo costituzionale come la tutela della salute, della famiglia e della libertà di ricerca, non è affatto detto che il lasciare questo settore alla responsabilità della scienza e alla esperienza dei giudici (si pensi al modo in cui la giurisprudenza ha risolto il problema dell’azione di disconoscimento di paternità del marito che aveva consentito all’inseminazione eterologa della moglie, e cioè negandola) comporti necessariamente la caduta in quella sorta di “far west” paventato da molti. Ma anche ammesso che la Corte avesse ragione a ritenere costituzionalmente necessaria una regolamentazione legislativa della procreazione assistita, ciò non significa che essa avrebbe dovuto ritenere costituzionalmente necessaria quella specifica disciplina oggetto del quesito referendario.
E’ su questa legge nella sua interezza che doveva esprimersi la Corte e non su una (qualsiasi) legge riguardante la procreazione assistita. A sostegno della decisione della Corte resterebbe l’idea che la legge in vigore quantomeno quel “minimo di tutela” agli interessi costituzionali rilevanti in questa materia. Si potrà continuare a discutere se tale motivazione sia sufficiente a giustificare l’esclusione dal referendum abrogativo - ripeto: un’altra legge avrebbe potuto garantire la stessa tutela - , ma essa non mi pare comunque equivalente a quella secondo la quale il referendum sarebbe inammissibile perché questa legge rientrerebbe fra quelle a contenuto costituzionalmente vincolato (tesi che per altro - come si è visto - la Corte non è riuscita a dimostrare).
3. Il quesito tendente a rendere possibile la sperimentazione sugli embrioni
Se per un verso la Corte ha ritenuto inammissibile il referendum abrogativo sull’intera legge, per l’altro ha tuttavia ammesso tutti gli altri quattro quesiti referendari, i quali di fatto - come vedremo -toccano tutti gli aspetti che contraddistinguono la legge sulla procreazione assistita. E l’ammissione del referendum abrogativo in tutti i quattro casi viene motivata con la stessa argomentazione che era era stata utilizzata per dichiarare inammissibile il referendum abrogativo dell’intera legge: questa volta negando ciò che invece prima era stato affermato. La legge nella sua interezza non può essere sottoposta a referendum abrogativo poiché viene ritenuta a contenuto costituzionalmente vincolato, viceversa per le disposizioni oggetto dei quattro seguenti quesiti referendari. Con le parole della Corte la prima di queste quattro richieste referendarie è ammissibile perché “va escluso che le disposizioni di legge oggetto del quesito possano ritenersi a contenuto costituzionalmente vincolato o necessario” (punto 4 del Considerato in diritto), la seconda e terza richiesta vengono ammesse con la stessa motivazione (punto 4. 1 del Considerato in diritto), mentre per la quarta richiesta (quella che ha per oggetto il divieto di fecondazione eterologa) essa viene ammessa perché le disposizioni oggetto del quesito eventualmente abrogate non farebbero “venir meno un livello minimo di tutela costituzionalmente necessario” (punto 3.3 del Considerato in diritto). Per un verso, insomma, si afferma che l’intera legge è “costituzionalmente necessaria” e quindi non suscettibile di referendum abrogativo, per l’altro tutte le disposizioni che la caratterizzano possono essere sottoposte a referendum abrogativo perché non sono da ritenersi a contenuto costituzionalmente vincolato. Se ciò è vero - ed è quello che cercherò di dimostrare con un’analisi dei quattro quesiti referendari e delle decisioni di ammissibilità della Corte - allora si dovrà quanto meno ammettere che sussista un’incoerenza tra la prima e altre quattro pronunce della Corte.
Uno degli obiettivi fondamentali che la legge si prefigge è quello della protezione degli embrioni prodotti dalla fecondazione artificiale da ricerche cliniche e sperimentali che non siano strettamente connesse “alla tutela della salute e dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative”(art. 13 2° co.). Salvo questa eccezione la legge nel Capo VI dedicato alle “Misure di tutela dell’embrione” vieta “qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano” (art. 13 1° co.) e ciò significa che vieta in toto la ricerca scientifica sugli embrioni. Il referendum abrogativo mira invece a togliere questo divieto, basandosi sull’ipotesi, per la verità non ancora convalidata, che la ricerca scientifica sugli embrioni consentirebbe la scoperta di nuove terapie per la cura di malattie gravi, oggi inguaribili, come ad esempio l’Alzheimer, il Parkinson, la sclerosi, il diabete, le cardiopatie, i tumori. Se le cose stanno in questi termini non è affatto corretto quanto affermato al punto 2 del Considerato in diritto della Corte per la quale “la richiesta referendaria mira ad ampliare la possibilità di ricerca clinica e sperimentale sugli embrioni”. Non si mira con il referendum ad ampliare qualcosa che comunque era già ammesso, ma a rendere lecito ciò che - con un'unica eccezione - era invece vietato. In particolare si ammette la ricerca sugli embrioni consentendo sia la clonazione terapeutica (prima vietata dall’art. 13, 3° co. lett. c e dall’art. 12, 7° co. )sia la crioconservazione (prima vietata dall’art. 14,1° co.), in quanto - come rileva la stessa Corte-“procedure strumentali alle tecniche di utilizzo delle cellule staminali”.
Insomma, si ammettono pratiche che hanno come conseguenza la distruzione degli embrioni, sia pure motivata con gli scopi più nobili, come sono quelli di promuovere ricerche per la cura di alcune malattie attualmente inguaribili. Ciò che resta fuori dalla discussione referendaria è la clonazione riproduttiva e questo punto va opportunamente ribadito poiché se l’abrogazione prevista all’art. 13, 3°co. lett. c, ammettendo la tecnica della clonazione mediante trasferimento di nucleo sembrerebbe aprire le porte anche alla clonazione riproduttiva, l’art. 12, 7° co. nella parte che resta in vigore, vieta e punisce severamente la clonazione umana riproduttiva.
Ma questo divieto, va qui ribadito, non contraddistingue questa legge, dal momento che esso è chiaramente sottolineato sia dal Protocollo addizionale del 12 gennaio 1998 n. 168 alla Convenzione di Oviedo dell’anno precedente sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, sia dalla Costituzione Europea, la quale all’art.II-63, 2° co. recita: “nell’ambito della medicina e della biologia devono essere rispettati … d) il divieto della clonazione riproduttiva degli esseri umani”.
La Corte ha ragione a richiamare (in particolare) la Convenzione di Oviedo per sostenere da questo punto di vista l’ammissibilità del referendum, dal momento che l’apertura alla sperimentazione scientifica che si avrebbe qualora il referendum abrogasse le disposizioni in oggetto non farebbero comunque venir meno il divieto di clonazione riproduttiva degli esseri umani. La Corte tuttavia si richiama esplicitamente solo all’art. 1 del Protocollo addizionale, mentre non menzione l’art. 18 della Convenzione medesima, il quale al 2° comma recita: “La creazione di embrioni umani a fini di ricerca è vietata”. Ma non verrebbe proprio questo permesso in Italia, qualora passasse il relativo referendum abrogativo? La Corte si limita a osservare che la richiesta referendaria è ammissibile perché essa mira ad ampliare la possibilità di ricerca; ma non dice che questo ampliamento comporterà inevitabilmente la creazione di embrioni umani per clonazione nucleare con l’unico scopo di utilizzarne le cellule staminali. La legge in vigore vietando sia la clonazione riproduttiva che quella terapeutica è conforme alla Convenzione di Oviedo; se il referendum abrogativo in questione ottenesse la maggioranza dei voti l’Italia, consentendo la creazione di embrioni umani per la clonazione nucleare a fini di ricerca, violerebbe l’art. 18, 2° co. della Convenzione di Oviedo che vieta la creazione di embrioni umani a fine di ricerca. Non è vero che il referendum qualora di esito favorevole per coloro che l’hanno promosso comporterà soltanto la sperimentazione su embrioni umani che già esistono, esso infatti ammetterà che se ne possano realizzare anche di nuovi ai fini della ricerca. Centrale a tale riguardo è l’art. 12, 7° co. che vieta la realizzazione di entrambi i fini della clonazione nucleare (riproduttivi o terapeutici) e che, stante l’abrogazione proposta, in seguito riguarderà soltanto la clonazione riproduttiva, consentendo quindi quella terapeutica, consentendo quindi la creazione e distruzione degli embrioni prodotti per clonazione terapeutica.
Si badi la legge può, a mio avviso, essere criticata per il modo in cui ha affrontato l’angoscioso problema degli embrioni soprannumerari, ma il referendum abrogativo va al di là di questo, poiché consentirebbe non solo l’utilizzo di embrioni già esistenti ai fini di ricerca, ma la creazione di nuovi embrioni per quel fine. La Corte conclude la sua motivazione sottolineando al punto 4. 3 del Considerato in diritto che “la normativa di risulta non presenta, infine, elementi di contraddittorietà che non siano risolvibili alla stregua di normali canoni ermeneutica”. Anche questa conclusione è piuttosto discutibile, dal momento che l’eventuale abrogazione del divieto di clonazione terapeutica autorizza la produzione di embrioni umani mediante trasferimento di nucleo e quindi la sperimentazione e la ricerca su di essi, mentre l’art. 13, 1° co., non toccato dal referendum (né in questo quesito né negli altri seguenti) afferma: “è vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano” e il 3° co. del medesimo articolo (pure questo non toccato dall’esito referendario) ribadisce il divieto della “produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione”. Mi pare abbastanza evidente che questi commi dell’art. 13 contrastino con l’ammissione della clonazione terapeutica effettuata a fini di ricerca sulle cellule staminali.
Il primo referendum abrogativo ammesso è un referendum che mira a liberalizzare la ricerca sugli embrioni umani. Il problema tuttavia è che una tale ricerca comporta la distruzione di soggetti su cui si esercita: gli embrioni. Ed è opportuno qui ribadirlo il quesito referendario non riguarda specificamente l’utilizzazione degli embrioni soprannumerari poiché se dovessero prevalere i sì verrebbe anche consentita la possibilità di creare nuovi embrioni per finalità di ricerca attraverso clonazione mediante trasferimento di nucleo. Tutto ciò è in contrasto con la Convenzione di Oviedo che, come si è visto, all’art. 18, 2° co. espressamente vieta la creazione di embrioni a scopi di ricerca. Un punto, questo, completamente bypassato dal giudizio di ammissibilità della Corte.
4. Intermezzo: la questione degli embrioni cosiddetti soprannumerari
Indipendentemente dall’esito del referendum il problema degli embrioni cosiddetti soprannumerari, ossia quelli prodotti in eccesso nel periodo precedente la data di entrata in vigore della presente legge e non impiantati, dovrà essere quanto prima affrontato. La legge infatti si limita a stabilire, nelle disposizioni transitorie, che se ne faccia un elenco, indicando la loro provenienza (art. 17, 2° co.) e altresì attribuendo al Ministero della Salute il compito di definire con proprio decreto “le modalità e i termini di conservazione” (art. 17, 3°co.). Nel frattempo un tale decreto è stato emanato (4 agosto 2004) ed in esso si distinguono due tipologie di embrioni crioconservati: “embrioni che sono in attesa di un futuro impianto” e “embrioni per i quali sia accertato lo stato di abbandono”. Lo stato di abbandono si verifica quando si acquisisca la rinuncia scritta al futuro impianto, o quando in seguito a ripetuti tentativi eseguiti, per almeno un anno, non si riesca a contattare chi ha disposto la crioconservazione degli embrioni. Sia nel caso di embrioni destinati ad un futuro impianto, sia in quello degli “embrioni orfani” è prevista la loro crioconservazione. Muta soltanto il luogo in cui saranno conservati: I primi nei rispettivi centri dove sono state effettuate le tecniche di fecondazione, i secondi centralizzati presso il Centro trasfusionale e di immunologia dei trapianti dell’IRCCS “Ospedale Maggiore” di Milano, a cui è attribuito anche il compito di effettuare studi e ricerche sulle tecniche di crioconservazione degli embrioni orfani (art. 5). Il decreto non scioglie il nodo fondamentale relativo a questi ultimi: si occupa soltanto delle modalità della loro conservazione, ma la legge parlando anche di “termini” lasciava aperto per lo meno uno spiraglio sul fatto che il decreto potesse fissare anche un tempo per la conservazione. Il decreto invece insistendo sulla necessità di effettuare ricerche sulle tecniche di crioconservazione di quegli embrioni sembra quasi suggerire l’idea che essi andranno conservati sine die. Che il decreto abbia optato per questa soluzione non deve in realtà sorprendere: se infatti avesse indicato un termine di conservazione avrebbe anche dovuto dire che cosa si sarebbe dovuto fare degli embrioni una volta che quel termine fosse scaduto. Ma è proprio questo che il decreto non poteva indicare, dal momento che la legge vieta la soppressione degli embrioni e un tale divieto si estende anche agli embrioni destinati a rimanere orfani. Crioconservarli in eterno? Questa sembrerebbe l’unica soluzione proposta, ma, ammesso sia possibile, sarebbe questa una soluzione soddisfacente sotto il profilo etico e giuridico, anche per una legge come questa che insiste sui diritti del concepito? La legge vuol tutelare lo sviluppo dell’embrione, non la sua conservazione, tanto è vero che, salvo un’eccezione, essa vieta la sua crioconservazione dal momento della sua entrata in vigore. La conservazione degli embrioni soprannumerari è già una sorta di deroga alla legge che la vieta. Ci si potrebbe chiedere se de iure condendo non si potrebbe adottare un’altra deroga consentendo la donazione di quegli embrioni orfani, che stante il divieto di fecondazione eterologa e, forse, anche quello di maternità surrogata di cui agli artt. 4, 3° co. (12, 6° co.) risulterebbe vietata. Ammetto per altro che rispetto al numero di embrioni attualmente crioconservati ( intorno ai 30.000) questa ipotesi di donazione non è risolutiva. Molti di questi embrioni sono destinati a morire: non si può non prendere atto di questa realtà (come d’altro canto non si può non osservare che se dovesse essere approvato il primo quesito referendario ammesso il numero degli embrioni soprannumerari continuerà inevitabilmente ad aumentare). Certo, il lasciarli morire è la scelta più rispettosa nei confronti di quella vita definitivamente scartata; ma non è detto che questa sia l’unica soluzione eticamente e giuridicamente accettabile. Se non ci fossero altri metodi per ottenere quelle cellule staminali grazie alle quali si spera di guarire malattie ereditarie sino ad oggi incurabili allora credo vi sarebbero forti ragioni per consentire l’utilizzazione di quegli embrioni soprannumerari già esistenti. Un conto è utilizzare embrioni che già ci sono, la cui sorte è comunque segnata, un conto è produrne di altri sapendo che sono destinati a fare la stessa fine. Quest’ultima ipotesi è inaccettabile perché l’idea di mettere al mondo una vita umana ( e qui poco importa con quale tecnica lo si faccia) al solo scopo di distruggerla usandola strumentalmente, rappresenta un’offesa non solo per l'embrione, ma per noi tutti: una violazione della dignità umana. Un discorso diverso va fatto per quegli embrioni che già esistono, ma abbandonati sono comunque destinati a non svilupparsi mai. Se l’alternativa è tra il lasciarli morire o distruggerli estraendo da loro quelle cellule staminali indispensabili alla ricerca, allora credo che si potrebbe giustificare eticamente il loro uso per la ricerca. Certo, anche in questo caso vi sarebbe un uso strumentale degli embrioni, ma si tratterebbe di un uso circoscritto e che andrebbe controbilanciato con il divieto di produrre ulteriori embrioni in soprannumero. Insomma si dovrebbe ammettere che si è sbagliato ad introdurre quella tecnica e che mai più un embrione dovrà trovarsi di fronte all’alternativa di morire in un congelatore o essere utilizzato per scopi di ricerca. Si potrebbe inoltre ammettere una tale utilizzazione solo dopo aver escluso che non ci siano valide alternative per cercare di curare alcune malattie genetiche gravi. Ci si verrebbe però così a trovare di fronte ad un grosso problema, poiché nella comunità scientifica i giudizi sull’uso delle cellule staminali embrionali sono tutt’altro che omogenei: ciò che noi oggi possiamo dire è che esse rappresentano una speranza di cura. Ma non rispecchia la realtà dei fatti sostenere che questa sarebbe l’unica soluzione praticabile per molte malattie degenerative. Allo stato attuale delle nostre conoscenze l’alternativa è data dalle cellule staminali adulte presenti nel midollo osseo, nella pelle, nel tessuto adiposo, nell’intestino, nel cervello, nel cordone ombelicale. L’estrazione di tali cellule non comporta problemi etici. Certo, le cellule staminali adulte non sono come quelle embrionali totipotenti, sono cioè meno versatili di quelle embrionali, ma le ricerche attualmente in corso sono volte a renderle sempre più simili a quelle embrionali. Sembrerebbe dunque logico concludere che prima le ricerche dovrebbero concentrarsi sulle cellule staminali adulte e una volta che i risultati si rivelassero insoddisfacenti, allora si potrebbe autorizzare l’estrazione di cellule staminali da quegli embrioni soprannumerari abbandonati che sono comunque destinati a morire. Ma riconosco che questa soluzione potrebbe richiedere tempi troppo lunghi e quindi sarei propenso ad ammettere un uso circoscritto degli embrioni soprannumerari già sin d’ora, ponendo come unica condizione il divieto (peraltro previsto dalla legge che si intende abrogare) di produrne ulteriormente. Ciò che comunque qui va ribadito è che l'attuale legge non è contro la libertà di ricerca e contro i malati, come la propaganda referendaria vuol far credere, ma una legge che semmai vorrebbe orientare la ricerca più in una direzione che non in un’altra e che non è disposta a sopprimere una vita per salvarne un’altra.
5. Il carattere eterogeneo del secondo quesito referendario: rimozione dei limiti all’accesso delle tecniche di procreazione assistita e superamento di alcuni principi che regolano lo svolgimento delle relative procedure
Il primo quesito ha comunque per lo meno quel necessario carattere di omogeneità che - dopo quanto ci si è detto - pare essere l’unico motivo a favore della sua ammissibilità. Ma come stanno le cose con la seconda richiesta referendaria? In questo caso la Corte ha riconosciuto il “contenuto plurimo” del quesito, ma lo ha ugualmente ammesso poiché esso presenterebbe comunque il “necessario carattere di omogeneità”. E’ proprio questo che intendo ora contestare. Per un verso, certo, la richiesta referendaria mira a consentire l’accesso alla procreazione medicalmente assistita non solo alle coppie che hanno problemi di fertilità ma ad estenderlo ad altre coppie ( pur nel rispetto degli altri requisiti soggettivi elencati all’art. 5). In questo senso sono tra loro coerenti tanto le abrogazioni previste all’art. 1 (1° e 2° comma) quanto quelle all’art. 4, 1° co. (e al rinvio a questo contenuto nell’art. 5). Queste richieste abrogative mirano, in sostanza, a consentire l’accesso alla procreazione medicalmente assistita anche a coppie non sterili, ma portatrici di una grave ed inguaribile malattia genetica che potrebbe essere trasmessa al nascituro. Se a prima a vista questa sembra un’estensione del tutto condivisibile essa apre tuttavia una serie di grossi problemi. Ma su ciò mi soffermerò tra breve. Vorrei ora anzitutto osservare che il referendum comunque non riguarda soltanto l’abrogazione di queste disposizioni; ma altresì un’altra serie di disposizioni che hanno un contenuto diverso e del tutto indipendente da quello ora considerato. Esse infatti riguardano lo svolgimento delle procedure di procreazione medicalmente assistita. In sostanza viene proposta l’abrogazione del principio di gradualità (art. 4, 2° co. lett. a), del divieto di produrre più di tre embrioni (art. 14, 2°co.), del divieto di crioconservazione degli embrioni (dalla legge ammesso soltanto qualora il trasferimento degli embrioni nell’utero non risulti possibile a causa dello stato di salute della donna, non prevedibile al momento della fecondazione). Queste richieste referendarie sono senza dubbio coerenti fra loro (è evidente, ad esempio, che se si lascia la libertà di produrre un numero di embrioni superiore a quello ritenuto strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto non si può non ricorrere alla loro crioconservazione), ma non lo sono rispetto alla prima serie di richieste. La prima serie di richieste ha per oggetto l’ampliamento dell’accesso alla procreazione medicalmente assistita, la seconda l’applicazione delle tecniche di produzione degli embrioni. Il quesito formulato non presenta dunque quel carattere di omogeneità che la Corte gli ha invece attribuito, tanto che un cittadino potrebbe essere del tutto favorevole al fatto che anche coppie affette da malattie trasmissibili possano ricorrere alla procreazione assistita (e quindi essere favorevole all’abrogazione della prima serie di disposizioni), ma ritenere invece del tutto condivisibile il divieto tanto di produrre più di tre embrioni, quanto di estendere (al di là dell’eccezione prevista dalla legge) il criterio della loro conservazione (e quindi essere contrario all’abrogazione della seconda serie di disposizioni).
Come dovrebbe votare quel cittadino in relazione al quesito proposto? Se vota sì è costretto ad accettare anche l’abrogazione della seconda serie di divieti, se vota no, vota anche contro l’estensione dell’accesso alla fecondazione assistita a coloro che sono affetti da malattie trasmissibili (a cui peraltro potrebbe essere favorevole). Ovviamente lo stesso ragionamento si potrebbe fare per un cittadino che non volesse abrogare le disposizioni che consentono la fecondazione assistita solo (ed esclusivamente) alle coppie sterili, ma che invece intendesse facilitare a queste ( e solo a loro) le tecniche di produzione degli embrioni, abrogando le disposizioni che impediscono la produzione di più di tre embrioni e la loro crioconservazione.
La richiesta referendaria è formulata in modo da costringere un cittadino che vota sì a votare anche per l’abrogazione di disposizioni che invece vorrebbe mantenere, o che vota no a mantenere altre disposizioni che invece vorrebbe abrogare. Pare pertanto di poter concludere che il requisito non presenta quel carattere di omogeneità necessario per dichiararne l’ammissibilità. A conferma dell’eterogeneità del quesito discusso si potrà anche osservare che esso incide anche sulle disposizioni relative al consenso informato, volendo abrogare quella parte dell’art. 6 che considera irrevocabile la volontà a favore della procreazione assistita dopo che è avvenuta la fecondazione dell’ovulo. Tale quesito non concerne né l’accesso alle tecniche di fecondazione assistita, né, di per sé, l’ampliamento delle medesime, ma il modo, sicuramente discutibile, in cui con un tale divieto di revoca del consenso si è inteso affrontare il problema e semmai dunque attiene alla tutela dell’embrione com’è prevista dall’art. 1, 1° co. in quella parte tuttavia non oggetto di abrogazione nel quesito ora discusso. Per tutte queste ragioni pare comunque impossibile individuare nel suddetto quesito quella “matrice ragionevolmente unitaria” che la Corte per ammetterlo gli ha invece voluto attribuire.
Neppure condivisibile è la tesi che la normativa di risulta ( punto 4.3 dal Considerato in diritto) non presenterebbe elementi di contraddittorietà che non siano risolvibili alla stregua dei normali canoni ermeneutici. Si consideri il principio della gradualità che il referendum vorrebbe abrogare, ritenendo presumibilmente che esso comporti per il medico l’attenersi anzitutto a trattamenti poco invasivi pur nella consapevolezza della loro scarsa utilità. Ma, ammesso e non concesso che questa interpretazione del principio di gradualità sia accettabile ed avrebbe comunque un senso proporre la sua abrogazione in toto del principio in questione, come espresso dall’art. 4, 2° co. lett. a che vale la pena riportare per intero: “gradualità, al fine di evitare ricorsi ad interventi aventi un grado di invasività tecnico e psicologico più gravoso per i destinatari ispirandosi al principio della minore invasività”. Il quesito referendario tuttavia non propone - come parrebbe logico - l’abrogazione dell’intera disposizione, perché lascia in vigore le due ultime parole “minore invasività”, lasciando basìto l’interprete che nella legge trova elencato un principio (“la gradualità”) che si sarebbe dovuto ispirare alla “minore invasività” e dopo l’eventuale abrogazione si troverà pur sempre una “minore invasività” quale criterio da applicare nelle tecniche di procreazione medicalmente assistita ma che dovrà essere interpretata senza in alcun modo fare ricorso al quel principio di gradualità, che è stato abrogato. Già, ma allora cosa vorrà dire: “minore invasività”? Contrariamente a quanto conclude la Corte, per lo meno su questo aspetto del quesito in oggetto, rimarranno problemi difficilmente risolvibili usando i normali canoni ermeneutici.
Insomma, per più ragioni la Corte avrebbe potuto ritenere questa richiesta referendaria inammissibile. Con ciò, si badi, non si intende qui difendere la legge su tutti gli aspetti fatti oggetto della discussa proposta referendaria, ma soltanto ribadire che la richiesta riguardava problematiche diverse, non ragionevolmente ammissibili sotto un medesimo quesito referendario. Come con riferimento al primo quesito ammesso – indipendentemente dall’esito referendario – si dovrà pure affrontare il problema degli embrioni soprannumerari che già ci sono e che attualmente crioconservati sono comunque destinati ad essere lasciati morire, così con riferimento ad alcune disposizioni connesse al secondo quesito si dovrà risolvere una contraddizione di fondo presente nella legge: quella connessa al permesso o al divieto della diagnosi preimpianto dell’embrione. Per chiarire questo punto bisogna però partire da un po’ più lontano.
6. Secondo intermezzo: la diagnosi prenatale e i rischi dell’eugenetica
Uno dei pilastri della legge che verrebbe almeno in parte rimesso in discussione dall’esito favorevole del referendum abrogativo è dato dal subordinare il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita all’accertata impossibilità di risolvere in altro modo l’impedimento alla procreazione. Sterilità ed infertilità vengono concepite come malattie e la procreazione medicalmente assistita come l’ultima possibile terapia per curare quella malattia. Il ricorso alla procreazione assistita non dipende cioè unicamente dal desiderio individuale di avere un figlio, ma, dall’accertata impossibilità di rimuovere altrimenti le cause che impediscono la procreazione naturale. Da ciò consegue che i soggetti a cui la legge si rivolge siano in sostanza le coppie maggiorenni, di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertili ed entrambi viventi. Vengono conseguentemente escluse quelle condizioni in cui ammettere la procreazione assistita avrebbe comportato riconoscere che quella tecnica serve esclusivamente a soddisfare un desiderio individuale. L’accesso è quindi precluso ai singles, le coppie omosessuali, alle coppie non più in età fertile ed è parimenti non consentito il ricorso alle tecniche di fecondazione post-mortem. Non ci interessa ora entrare nel merito di queste esclusioni se non mettere in evidenza che seguendo la logica della legge sarebbe stato opportuno inserire tra i requisiti soggettivi che consentono l’accesso alle tecniche di procreazione assistita anche una valutazione delle condizioni finanziarie della coppia, che dovrebbero essere tali da consentire il mantenimento e l’educazione del nascituro almeno sino alla maggiore età ed un accertamento della stabilità della convivenza della coppia.
La discussione si è invece concentrata soltanto sull’esclusione dall’accesso delle tecniche di procreazione assistita di quei portatori non sterili di malattie genetiche la cui procreazione naturale potrebbe trasmettere tali malattie. Si tratta di una scelta legislativa senza dubbio restrittiva, la quale quantunque in linea di principio non lesiva dei diritti dei portatori di malattie genetiche, di fatto, come vedremo, per come la legge è impostata lo diventa. Consentire l’accesso alle tecniche di riproduzione assistita anche ai portatori di malattie genetiche implica inevitabilmente una selezione degli embrioni difettosi, attraverso la diagnosi preimpianto. In questo caso infatti si utilizzano le tecniche della fecondazione in vitro al fine di poter accertare lo stato di salute dell’embrione prodotto e in caso di malattia scartarlo. Anche se si tratta di una eugenetica negativa, che assomiglia per certi versi ad un ampliamento della medicina preventiva, non si può negare che questa sia già una forma di eugenetica, più problematica di quanto possa sembrare a prima vista. Non è solo (e neppure principalmente) perché attraverso la diagnosi prenatale preimpianto una parte degli embrioni sarà eliminata che questa tecnica è problematica, ma perché la sua applicazione implica indirettamente una umiliazione per tutti quegli esseri umani che già ci sono e convivono con quelle malattie. Quelle persone potrebbero sentirsi rifiutate come quegli embrioni che oggi vengono scartati perché domani saranno come loro. Il rifiuto degli embrioni può così rischiare di trasformarsi socialmente nel rifiuto di quelle persone che oggi esistono e che sono portatori di quegli stessi handicap. Questo dovrebbe spiegare perché ci sono delle buone ragioni per evitare di introdurre una selezione preimpianto di embrioni e se la legge sulla procreazione medicalmente assistita l’avesse negata del tutto essa sarebbe stata coerente con il suo impianto complessivo, volto in particolare a tutelare il soggetto più debole, e cioè il concepito, di fronte alle tecniche di fecondazione artificiale. Ma la soluzione proposta del legislatore va in altra direzione.
L’art. 13, 2° co., derogando al 1° co. del medesimo articolo ( che vieta qualsiasi sperimentazione sugli embrioni umani ) ammette la ricerca clinica e sperimentale “a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate”. Mi pare evidente che ammettere questo significhi chiaramente ammettere la diagnosi prenatale preimpianto. Poiché la legge in generale vieta la produzione di embrioni a scopi di ricerca è evidente che l’ammissibilità di quest’ultima è circoscritta a quegli embrioni che dovranno essere trasferiti nell’utero. Come del resto è confermato dall’art. 14, 5° co. il quale recita “i soggetti di cui all’art. 5 sono informati sul numero e, su loro richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero”. Ora, ammesso che le preoccupazioni sull’uso della tecnica della diagnosi preimpianto fossero legittime, non si vede per quale ragione prevederne la possibilità, creando un’effettiva disparità di trattamento tra coppie sterili che potranno ricorrere alla diagnosi prenatale preimpianto e coppie non sterili, ma portatrici di una malattia genetica, a cui invece, essendo precluso il ricorso alle tecniche di fecondazione assistita, sarà altresì preclusa la diagnosi prenatale.
Si potrebbe comunque obiettare che la diagnosi prenatale ammessa per le coppie sterili è comunque di natura esclusivamente osservazionale, dal momento che non è ammessa alcuna selezione embrionaria: gli embrioni sani o malati che dovessero risultare dovranno comunque essere trasferiti nell’utero. Ma anche se è questo che la legge effettivamente prescrive è altresì evidente che l’esecuzione forzata di quanto previsto è una procedura giuridicamente non praticabile, perché in contrasto con alcuni fondamentali principi costituzionali, primo fra tutti quello che afferma che “la legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana” (art. 32, 2°co.). Nessuno può obbligare una donna a proseguire nelle operazioni di procreazione assistita e nessun medico può effettuare un intervento coattivo sul suo corpo, tanto più qualora dalle diagnosi preimpianto dovesse risultare che l’embrione era affetto da una malattia. Anzi questa diagnosi potrebbe essere interpretata dal medico come un motivo per non procedere ulteriormente nelle operazioni di fecondazione assistita e secondo la legge “il medico responsabile della struttura può decidere di non procedere alla procreazione medicalmente assistita, esclusivamente per motivi medico–sanitari” (art. 6, 4° co.).
Insomma, una volta effettuata la diagnosi preimpianto è ovvio che la coppia e il medico tengano conto dei risultati: al limite, nel rispetto formale della legge facendo ricorso all’aborto terapeutico immediatamente dopo aver inserito nell’utero l’embrione malato. La diagnosi prenatale preimpianto dunque consente di fatto, ancorché non di diritto, di evitare una gravidanza non voluta: possibilità che invece viene preclusa a quelle coppie non sterili ma affette da malattie genetiche che hanno una probabilità ancora maggiore di mettere al mondo un bambino malato, le quali verrebbero a trovarsi di fronte all’alternativa fra il non riprodursi (al limite ricorrendo all’aborto terapeutico ) o il dare vita ad un figlio malato. Non si può negare che qui sussista una disparità di trattamento: poiché coppie con la stessa esigenza vengono trattate in modo diverso.
 7. La sovrapposizione quasi completa del terzo quesito referendario ammesso al secondo
Anche il terzo quesito referendario ammesso dalla Corte è a contenuto plurimo e anche in questo caso è lecito chiedersi se esso presenti il necessario carattere di omogeneità. Anzitutto la prima cosa da rilevare (e che la Corte invece non rileva, dal momento che considera i quesiti separatamente) è che il terzo quesito referendario si sovrappone quasi completamente al precedente, ma con in più la richiesta di abrogazione totale dell’art. 1 della legge.
Pertanto le critiche che ho avanzato al giudizio di legittimità con riferimento al quesito precedente possono estendersi anche a questo quesito. La richiesta mira ad estendere i soggetti che potranno accedere alle tecniche di fecondazione assistita (la sterilità non è più un requisito) ed al contempo mira a facilitare l’applicazione delle relative tecniche. Ma si tratta, come già si è visto, di due cose diverse, che semmai dovevano essere oggetto di due quesiti dal contenuto diverso e invece al giudizio della Corte sono stati sottoposti due quesiti che formalmente distinti hanno in realtà lo stesso contenuto. Invece di avere due quesiti dal contenuto diverso, ma omogeneo, abbiamo due quesiti dal contenuto identico e privo di quel carattere di omogeneità indispensabile per la loro ammissione.
La novità che il terzo quesito presenta rispetto al precedente è di proporre al posto dell’abrogazione parziale dell’art. 1 (già prevista dal precedente quesito) la sua abrogazione totale e ciò in pratica – qualora la proposta referendaria venisse accolta – comporterà anche il venir meno di quel principio introdotto dalla legge che consentendo il ricorso alla procreazione medicalmente assistita “assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito” (art. 1, 1° co.). Se la richiesta di referendum si fosse limitata a questo punto essa aveva sicuramente buone ragioni per venire ammessa, dal momento che, come afferma la Corte, “la eventuale abrogazione di tale ultima parte dell’art. 1 non incontra ... ostacoli di ordine costituzionale”. Fin qui l’argomentazione della Corte è condivisibile. E questo perché dalla nostra Costituzione pare alquanto difficile inferire che il concepito sia un soggetto titolare di diritti al pari di qualsiasi altro soggetto, dal momento che non vi è nessuna disposizione che prenda esplicitamente in considerazione il concepito in quanto tale e risulta piuttosto difficile estendere per via analogica le disposizioni previste per le persone già nate a quelle che pur concepite devono ancora nascere.
La Corte tuttavia non riprende questa argomentazione; si limita ad osservare che indipendentemente dalla parte del quesito sottoposto a referendum si può “ricavare la tutela di tutti i soggetti coinvolti e, quindi, anche del concepito, dal complesso delle altre disposizioni della legge”. Così facendo però la Corte implicitamente riconosce che anche il concepito sia un soggetto, riconoscendo la validità di quel principio che la richiesta referendaria in realtà intende abrogare. Va peraltro osservato che la tutela del concepito risulterà comunque alquanto indebolita se saranno accolte le richieste abrogative. L’argomentazione della Corte non convince neppure quando intende inserire la specifica richiesta abrogativa dei diritti del concepito tra quelle volte a consentire l’accesso alla procreazione medicalmente assistita anche per finalità diverse da quelle legate a problemi di sterilità o infelicità. Le due cose sono indipendenti. Perlomeno in linea di principio si potrebbe voler assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito, anche allargando il numero dei soggetti che potranno accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita. O, di converso, si potrebbe eliminare il riferimento ai diritti del concepito, mantenendo il principio che comunque soltanto coppie sterili possano accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita.
Come si è detto gli altri aspetti sottoposti a referendum sono identici a quello del precedente quesito e pertanto si possono estendere ad essi le osservazioni precedentemente svolte. Salvo per un punto specifico che è del tutto sfuggito alla Corte: l’art. 13, 3° co. lett. b che vieta ogni forma di selezione a scopo eugenetico ammette come eccezione “gli interventi aventi finalità diagnostica e terapeutiche, di cui al comma 2 del presente articolo” . Ora, nel precedente quesito si chiedeva l'abrogazione del suddetto articolo limitatamente alle parole “di cui al comma 2 del presente articolo” e ciò era senza dubbio coerente con il segmento legislativo che si intendeva abrogare dell’art. 13, 2° co. Nel quesito ora in discussione si fanno però oggetto di abrogazione anche le parole “e terapeutiche”. Ne risulta quindi che le ricerche sugli embrioni a scopo eugenetico continuerebbero ad essere vietate “ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche”, ma l’eccezione non riguarderebbe più le terapie. Insomma, sarà concesso intervenire sull’embrione per individuare una sua possibile malattia, ma non sarà più possibile curarlo. Non si può negare che qui la tutela dell’embrione sia a tal punto indebolita che una volta diagnosticata una qualche malformazione, non vada neppure presa in considerazione la possibilità di curarlo. Argomentazione discutibile, ma comprensibile nella logica referendaria: quello che tuttavia è sfuggito alla Corte è che la normativa di risulta anche su questo punto specifico, ben difficilmente sarà risolvibile alla stregua dei normali canoni ermeneutici (come è scritto nel punto 4.3 del Considerato in diritto), dal momento che mentre all’art. 13, 3°co. lett. b si escludono le finalità terapeutiche esse invece continueranno ad essere ammesse in base all’art. 13, 2°co. laddove per l’appunto si afferma che “la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche” (affermazione non soggetta a nessuna richiesta referendaria).
 8. Terzo intermezzo: il concepito come nuovo soggetto giuridico
Per cogliere immediatamente la novità introdotta dalla recente legge sulla procreazione assistita è sufficiente metterla in relazione a quella disposizione che, posta in apertura del codice civile vigente, costituisce sino ad oggi un punto di partenza quasi scontato per i giuristi. Il primo articolo del codice civile afferma che “la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita” e il 2° comma, pur sostenendo che la legge riconosce diritti a favore del concepito li subordina “all’evento della nascita”. La nascita è dunque la condizione necessaria e sufficiente per l’acquisto della capacità giuridica e quindi della titolarità di diritti soggettivi. Da quando c’è il codice, nonostante i notevoli cambiamenti nel frattempo intercorsi, che pure hanno inciso sul codice medesimo (basti qui pensare alla riforma del diritto di famiglia) questo principio non è mai stato messo in discussione: il che, ovviamente, non esclude che non si possa farlo. La nuova legge sulla procreazione assistita, quand’anche enunciando solo programmaticamente che “assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”, segnala che l’ancoraggio della capacità giuridica al momento della nascita è ormai un principio che ha fatto il suo tempo e che va cambiato.
Al momento tuttavia l’articolo del codice civile è ancora in vigore e la nuova legge non solo si trova in contrasto con esso, ma con gli orientamenti tanto legislativi quanto giurisprudenziali che sono emersi nel corso degli anni. A partire da una ben nota sentenza della Corte costituzionale (la n. 27 del 1975) si è affermata l’idea che sì il concepito sia meritevole di tutela, ma che questa forma di tutela sia indipendente dalla titolarità di diritti che potrebbero essere fatti valere. Nello stesso momento in cui la Corte dichiara costituzionalmente illegittimo l’art. 564 c.p. (in seguito integralmente abrogato), nella parte in cui non prevedeva la possibilità di interruzione della gravidanza qualora essa implicasse danno o pericolo grave per la salute della madre, essa apriva la strada al riconoscimento del concepito come di un oggetto meritevole di tutela. Proprio in quel contesto infatti la Corte ritiene “che la tutela del concepito ... abbia fondamento costituzionale”. Anche se, ad onor del vero, la Costituzione non parla mai del concepito in quanto tale, la Corte richiamandosi all’art. 31, 2° co. che impone espressamente la “protezione della maternità” e all’art. 2, che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, aveva buone ragioni per affermare che tra questi diritti “non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito”. Questa importante premessa viene tuttavia subito dopo indebolita dall’ulteriore considerazione “che l’interesse costituzionalmente protetto relativo al concepito può venire in collisione con altri beni che godano pur essi di tutela costituzionale e che, di conseguenza, la legge non può dare al primo una prevalenza totale e assoluta, negando ai secondi un’adeguata protezione”. Ma v’è di più. La Corte infatti conclude lasciando ben poche possibilità ad una lettura del concepito nei termini di un nuovo soggetto giuridico: “non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute propria di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare”. La sentenza apriva senza dubbio la via ad una tutela del concepito, ma non nel senso di riconoscergli una piena soggettività giuridica.
In seguito tanto in alcune sentenze di merito, quanto in una della Suprema Corte ci si è assestati su questa posizione: il concepito non è dotato di una soggettività propria, ma, per riprendere le parole di una sentenza della Cassazione del 1993 ( la n. 11503/1993), “un centro di interessi giuridicamente tutelato”. E questo è altresì l’orientamento della nostra legislazione che riconosce certo al concepito una tutela ma non della specie che spetta a chi è titolare di diritti propri. Così, ad esempio, già la legge n. 405 del 1975 sull’istituzione dei consultori familiari all’art. 1, 1°co. lett. c. si prefigge come scopi “la tutela della salute della donna e del prodotto del concepimento” e, per quanto paradossale possa sembrare, la stessa legge n. 194 del 1978 sull’interruzione della gravidanza comincia riconoscendo che va tutelata “la vita umana dal suo inizio” e dal contesto della legge si capisce che un tale inizio non è da riportare al momento della nascita.
Tanto la legislazione quanto la giurisprudenza sono dunque concordi nel ritenere che al concepito vada riconosciuta una tutela, ma la recente legge sulla procreazione assistita va molto oltre considerando il concepito come un soggetto giuridico, titolare di diritti come lo sono gli altri soggetti coinvolti nelle operazioni riproduttive. Si tratta certamente di una radicale innovazione e per questo la Corte costituzionale senza dubbio non avrebbe avuto alcuna difficoltà ad ammettere una richiesta abrogativa al riguardo se il quesito referendario avesse riguardato questo singolo punto, ma come abbiamo visto la richiesta referendaria tocca molti altri punti e non presenta affatto quel necessario carattere di omogeneità che invece la Corte gli ha attribuito. Come che sia per lo meno da questo punto di vista la legge se può essere oggetto di critica lo è non per il suo spirito conservatore, ma semmai per aver posto in discussione uno dei pilastri del nostro ordinamento giuridico attribuendo per la prima volta soggettività giuridica e titolarità di diritti anche al concepito.
9. Il quesito sulla fecondazione eterologa ( e il problema della maternità surrogata)
E’ evidente che una legge che si è spinta sino a questo punto nella tutela dei diritti del concepito non avrebbe per coerenza potuto accogliere al suo interno un principio come quello della fecondazione eterologa. Perlomeno quando avviene, come di solito, attraverso l’utilizzazione di seme proveniente da un donatore anonimo, essa infatti lede un diritto fondamentale del nascituro: quello di conoscere la propria origine biologica. Ma su ciò ritornerò fra breve. Qui vorrei anzitutto analizzare il giudizio della Corte costituzionale. Se restiamo alla richiesta referendaria la Corte aveva senza dubbio alcune ragioni per ammetterla, ma non tiene minimamente conto di altre che potevano pure andare in senso contrario. Vediamo entrambe partendo dalle prime. L’omogeneità del quesito questa volta è effettivamente fuori discussione. Si propone l’abrogazione di tutte le disposizioni normative che attengono lo stesso punto: la fecondazione eterologa. Non si può neppure sostenere che il referendum in questo caso avrebbe natura propositiva poiché formalmente esso, qualora venisse accolta la richiesta, si limita a ripristinare la situazione precedente all’entrata in vigore della legge e questo è indipendente dal fatto che in effetti l’eterologa era oramai praticata da decenni nel nostro paese, tanto che il legislatore stesso, abbastanza singolarmente, aveva ritenuto opportuno disciplinare anche quella tecnica che non consentiva. Le cose già si complicano quando la Corte sostiene che la eventuale abrogazione delle disposizioni oggetto del quesito non fanno comunque venir meno “un livello minimo di tutela costituzionalmente necessaria”. Essa pare implicitamente ritenere che quel livello minimo venga garantito dall’articolo 5 che, nella parte non soggetta ad abrogazione, vieta la possibilità di ricorrere alle tecniche di procreazione assistita ai singles, alle coppie omosessuali e a quelle non più potenzialmente fertili, e restando in vigore questa disposizione anche dopo l’eventuale esito positivo del referendum ciò comporterà il divieto di accedere anche all’eterologa per tutti questi soggetti. Il concepito verrebbe quindi ancora tutelato garantendogli se non altro la nascita in una famiglia dove i genitori siano di sesso diverso e siano appunto genitori e non nonni. La tutela del concepito, pur rimanendo in tal modo presente, risulterebbe tuttavia alquanto indebolita se oltre a questa richiesta referendaria venissero accolte tutte le altre. Esse infatti si potenziano a vicenda e non è affatto da escludere che proprio quello che a detta di molti rappresenta comunque il punto più delicato (tanto che qualora la fecondazione eterologa fosse ammessa bisognerebbe almeno limitarla ai casi di comprovata impossibilità a risolvere in altro modo il problema) potrebbe addirittura venire a configurarsi come la via privilegiata da seguire per ottenere un figlio. Venendo infatti meno, come già si è visto, il principio di gradualità fra quelli da seguire quando si fa ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, la “minore invasività” prescritta dalla normativa di risulta potrebbe anche essere interpretata come un dare la precedenza ad una tecnica sicuramente meno invasiva come è l’inseminazione eterologa rispetto, ad esempio, alla fecondazione omologa in vitro. In questo caso si tratta infatti soltanto di introdurre degli spermatozoi di un donatore anonimo nell’utero della donna, mentre l’iniezione di uno spermatozoo in un ovulo in vitro implica una tecnica senza dubbio più sofisticata e più invasiva sul corpo della donna (basti pensare alla stimolazione ovarica a cui essa viene sottoposta).
Anche in questo caso l’aver considerato separatamente i quesiti referendari non ha permesso alla Corte di vedere i problemi interpretativi che comunque sorgeranno da una legge che, qualora dovessero essere accolte tutte le richieste proposte, avrà perso lo spirito che contraddistingueva e animava tutte le singole parti. Il rischio è quindi che l’ammissione della fecondazione eterologa, in connessione all’esito favorevole degli altri quesiti referendari, faccia incrementare l’uso di una tecnica di procreazione che invece, qualora fosse ammessa, dovrebbe essere circoscritta a casi accertati di impossibilità di risolvere altrimenti il problema di sterilità della coppia. Che questa tecnica debba comunque essere circoscritta risulta dalle tentazioni eugenetiche che essa può sviluppare. A prescindere dal fatto che ad usufruirne saranno anzitutto quei soggetti portatori di malattie genetiche che in tal modo intendono prevenire la nascita di figli con le stesse malattie ( e qui si tratterebbe di pura semplice prevenzione), la fecondazione eterologa sarà sempre preceduta da esami sulle caratteristiche genetiche dei donatori e dei riceventi con il rischio di alimentare una vera e propria selezione eugenetica, decidendo di fare accoppiare un certo gamete maschile piuttosto che un altro con quel determinato gamete femminile piuttosto che un altro, e non solo (e non necessariamente) per prevenire alcune malattie, ma anche per aver bambini “migliori” di quelli che nascerebbero naturalmente. Certo, questo farebbe venir meno quel “minimo di tutela” e quei principi posti anche dalla Convenzione di Oviedo circa il divieto di pratiche eugenetiche, ma poiché questa deriva non è inevitabile qualora l’esito referendario fosse favorevole alla richiesta referendaria la Corte, considerando in sé suddetta richiesta, non poteva da questo punto di vista che ammetterla.
Vi è tuttavia un altro punto più problematico di quanto la Corte mostri di ritenere. Nella pronuncia ora discussa (la più breve di tutte) la Corte neppure si premura di dire, come negli altri tre quesiti ammessi, che dall’esito eventualmente abrogativo del referendum non risulterebbero “elementi di contraddittorietà che non siano risolvibili alla stregua dei normali canoni ermeneutici”. Si è già visto che non sempre è così, e anche in questo caso potrebbe pur sorgere un problema dato troppo facilmente per risolto dalla Corte. La legge vieta tanto la fecondazione eterologa quanto la maternità surrogata e mentre si sofferma diffusamente sulla prima (regolando quanto per altro è vietato) riguardo alla seconda si limita a punirla con la reclusione e una multa ponendola – il che sembra francamente eccessivo – sullo stesso piano della commercializzazione dei gameti e degli embrioni (art. 12, 6°co.). Il problema che potrebbe porsi qualora il referendum abrogativo venisse accolto è se vada considerato lecito solo il sistema di tipo eterologo fondato sulla donazione di sperma o se si possa ritenere lecito anche il sistema basato sulla donazione di ovociti.
Ovviamente tutto dipende dal significato che decidiamo di attribuire alla locuzione “surrogazione di maternità”. Se la consideriamo esclusivamente come espressione del fatto che la gravidanza viene portata a termine da una donna che non è quella che avrà il figlio è evidente che la normativa che dovesse risultare dall’ammissione della fecondazione eterologa non sarebbe in alcun modo in contraddizione con il persistente divieto di maternità surrogata. Non c’è infatti alcuna necessaria interrelazione fra le due cose, anzi nel caso ora presentato di maternità surrogata, qualora i gameti non fossero estranei alla coppia, non si potrebbe neppure parlare di fecondazione eterologa: una donna fa semplicemente impiantare il suo uovo fecondato dal marito in un’altra donna che porterà a termine la gravidanza e consegnerà il bambino alla prima donna; si tratta evidentemente di una fecondazione omologa portata avanti nel corpo di un terzo, che continuerà anche dopo l'eventuale esito positivo del referendum ad essere vietata. Ma esistono pure altre forme in cui in senso stretto o in senso lato possiamo vedere una surrogazione di maternità. Ad esempio quando colei che porta avanti la gravidanza per conto di terzi ha pure prestato il suo materiale biologico. E’ il caso di una donna che oltre a temere per la propria gravidanza è altresì incapace di concepire. Anche se qui la fecondazione è eterologa, la maternità, come nel caso precedente, è surrogata e dunque dovrebbe continuare ad essere vietata nonostante l’esito del referendum abrogativo dovesse essere favorevole alla richiesta dei promotori di poter far ricorso a sistemi di tipo eterologo. Più difficile è il giudizio su un altro caso che può presentarsi, diverso dai precedenti, in cui semplicemente il processo riproduttivo inizia utilizzando un gamete femminile “esterno” alla coppia: è il caso di una donna incapace di concepire che si fa impiantare nell’utero un ovulo di un’altra donna fecondato da suo marito per poi portare lei stessa a termine la gravidanza. Ora, è qui evidente che la gravidanza non è stata surrogata, ma la maternità? Quella donna ha certo messo al mondo un bambino, ma alla generazione di quel bambino ha contribuito con un suo ovulo un’altra donna. Maternità surrogata equivale a gravidanza surrogata o la prima è una nozione più ampia? Se vale la prima ipotesi e se la richiesta referendaria in oggetto fosse accolta l’ultimo caso ora analizzato (a differenza dei precedenti) dovrebbe essere ammesso; ma se vale la seconda ipotesi, se cioè anche la donazione di ovuli in senso lato rientra tra i casi di maternità surrogata allora mi pare evidente che la normativa di risulta creerebbe un’evidente disparità di trattamento tra uomo e donna, ammettendo l’eterologa sì, ma solo per i maschi.
Come dunque si è visto, anche quest’ultima richiesta referendaria per la quale la Corte pare quasi dare per scontato l’ammissibilità presenta alcuni problemi che inevitabilmente sorgeranno a seguito dell’eventuale esito favorevole del referendum. E appare del tutto inadeguato dire che la richiesta referendaria riguarda solo la fecondazione eterologa “mentre il caso della maternità surrogata è oggetto di apposita norma ... non investita dal quesito referendario”.
10. Quarto intermezzo: il problema della fecondazione eterologa nella legge e oltre
Da più parti è stata sottolineata la singolarità di una legge che (all’art. 9) disciplina una tecnica come l’inseminazione eterologa, la quale d’altro canto costituisce materia di esplicito divieto (art. 4, 3°co.). Altrettanto singolare può apparire il fatto che la legge sanzioni (peraltro solo amministrativamente, mentre la surrogazione di maternità prevede pure la reclusione) l’uso di tecniche eterologhe, ma non siano punibili né l’uomo né la donna ai quali sono applicate, bensì soltanto gli operatori sanitari che le eseguono. Queste singolarità sono tuttavia spiegabili – e almeno in parte giustificabili – quando si consideri il fatto che la scelta del legislatore italiano è andata controcorrente rispetto alle altre legislazioni europee (che ammettono le tecniche eterologhe) e poiché nell’ambito dell’Unione Europea esiste la possibilità di accedere ai servizi sanitari in un altro Stato membro è evidente che la coppia che volesse a tutti i costi ricorrere a questa tecnica di fecondazione può farlo andando all’estero. Il divieto posto nel nostro paese sarà dunque molto difficile da far rispettare. Ecco perché per scoraggiare comunque questa pratica ritenuta illecita si è deciso di punire che nel nostro paese applicherà la tecnica, ma non i soggetti ai quali venga applicata ed al contempo di tutelare – anche in questo caso non ammesso dalla legge – tutti i soggetti coinvolti, con l’art. 9, 1° e 3° comma.
Ma consideriamo un po’ più da vicino questi due commi. Il primo comma vieta il disconoscimento della paternità al marito o nega l’impugnazione del riconoscimento al convivente che abbiano acconsentito all’inseminazione eterologa della donna ed in seguito contraddicendosi invochino l’estraneità fisica alla procreazione. La legge recepisce di fatto quanto già era emerso dalla giurisprudenza e si trova in oggettiva continuità rispetto ad essa. Vi è che ha contestato tale continuità sostenendo che la Suprema Corte poteva utilizzare il divieto del venire contra factum proprium, poiché il consenso era allora da considerarsi lecito (dal momento che la fecondazione eterologa prima dell’entrata in vigore della legge era lecita), ma questo non varrebbe più oggi (dal momento che la legge lo vieta). L’argomentazione non pare convincente. Com’è noto il divieto di venire contra factum proprium implica che una persona non può rivendicare il proprio diritto quando ciò risulta in contraddizione con una condotta tenuta in precedenza che gli preclude una tale possibilità. L’organizzazione giuridica esprime così una contrarietà verso comportamenti contraddittori, sleali. Certo il comportamento deve essere lecito, mentre nel caso della fecondazione eterologa parrebbe a prima vista non esserlo. La legge tuttavia vieta la tecnica eterologa in quanto tale, non il comportamento dei soggetti che ad essa si sottopongono, tanto che per essi non è neppure prevista una sanzione: la legge certo vuole scoraggiare l’uso di questa tecnica punendo l’operatore sanitario che la applica, ma ai soggetti non è impedita la libertà di usarla. Ma se è così allora non si vede perché anche il consenso prestato dal partner a tecniche di tipo eterologo non dovrebbe considerarsi lecito.
Comunque sia, anche ammettendo che la Suprema Corte abbia fatto un uso intelligente del divieto del venire contra factum proprium per impedire un grave danno, la legge può raggiungere lo stesso obiettivo che si era prefissata la Corte senza per questo far ricorso a quel principio, bensì stabilendo, come in effetti stabilisce, il divieto di disconoscimento di paternità, qualora nonostante il divieto di tale pratica procreativa si ricorra ad essa. Non per questo la legge mi pare criticabile, semmai essa lo è quando parla del consenso “ricavabile da atti concludenti”: una formula ampia, destinata a sollevare problemi interpretativi, la quale implica che la manifestazione di volontà possa risultare semplicemente da comportamenti fattuali e non richiede (come sicuramente sarebbe stato opportuno) la forma scritta.
Consideriamo ora il 3° comma dell’art. 9 che riguarda un problema ancora più delicato connesso alla fecondazione eterologa: anonimato del donatore o diritto del nato a conoscere la propria origine? Com’è noto la scelta che ha prevalso nelle organizzazioni giuridiche è stato l’anonimato. Il donatore non vuole un figlio e non intende neppure assumere nessuna responsabilità nei suoi confronti. L’anonimato gli offre la più ampia tutela impedendo che possano instaurarsi rapporti tra la coppia e il donatore e tra questi e il nato. D’altronde però in questo modo non viene tutelato l’interesse della persona una volta nata a conoscere la propria origine biologica. Ecco perché, ad esempio, la legge svedese, ha previsto la tutela di questo interesse, non facendo d’altro canto venir completamente meno quello del genitore naturale il quale non sarà più anonimo, ma comunque non acquisterà alcun obbligo nei confronti del nato. Una soluzione senza dubbio equilibrata, che cerca di bilanciare tutti gli interessi in gioco.
Ora, cosa dice la legge italiana in merito? L’art. 9, 3° co., recita (salto l’inciso, oggetto del quesito referendario : “in caso di applicazione di tecniche di tipo eterologo ... il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi”. Si è scritto che “la norma dell’art. 9 è ... incompleta, poiché non disciplina gli aspetti relativi all’anonimato del donatore e al diritto del nato di conoscere le proprie origini”. Anche questa interpretazione, alla luce del comma citato, non risulta convincente. La legge riconosce che il donatore non acquisti un legame giuridico con il nato: egli non può esercitare alcun diritto nei suoi confronti, come pure non ha verso di lui alcun obbligo. Tutto ciò però non esclude che il nato abbia un diritto a conoscere la propria origine, anzi ciò sarebbe del tutto in linea con la volontà del legislatore di scoraggiare l’uso di tale tecnica, dal momento che non garantendo l’anonimato le donazioni verranno sicuramente disincentivate. Anche se la legge non prevede espressamente che il nato abbia il diritto di conoscere la propria identità genetica, essa non tutela comunque l’anonimato del donatore, ma soltanto che la donazione possa implicare una qualche forma di responsabilità. Una soluzione dunque che lascia spazio al riconoscimento del diritto del nato di venire a conoscenza delle proprie origini, che si affianca, tra l’altro, a quelle esigenze di tutela della persona, che già sono state fatte valere nel nostro ordinamento con riferimento alla recente nuova disciplina dell’adozione, la quale consente all’adottato che abbia raggiunto venticinque anni (e in certi casi già al momento del raggiungimento della maggiore età) di accedere alla informazioni riguardanti l’identità dei propri genitori naturali. Anche in questo caso dunque la disciplina prevista dalla legge sulla procreazione assistita sarebbe in linea con quanto già affermato dal legislatore in tema di adozione, e dunque non verrebbe a configurarsi una “violazione del principio di uguaglianza”.
L’anonimato è sicuramente uno degli aspetti più delicati della fecondazione eterologa: ci si può certo chiedere se la scelta favorevole ad essa non scaturisca soltanto dalla tutela del donatore, ma anche dall’esigenza di non turbare l’equilibrio psichico del nato, che potrebbe patire un danno qualora venisse a conoscenza che non è stato generato da suo padre o da sua madre. Ma proprio questo argomento più di ogni altro mostra che meglio sarebbe per un bambino venire al mondo da un padre e da una madre che lo siano tanto in senso genetico quanto in senso affettivo. La fecondazione eterologa spezza questo legame: che un tale legame venga di fatto già spezzato da una libertà sessuale in cui lo Stato (giustamente) si astiene dall’intervenire, non è una buona ragione per far sì che lo Stato intervenga e programmi pubblicamente ciò che invece può accadere nella sfera più intima e privata. Così come non ha senso replicare che un tale legame tra genitorialità genetica ed affettiva è pure spezzato dall’istituto dell’adozione, poiché l’adozione non è una tecnica per dare dei figli a chi non riesce a procreare, ma uno strumento per dare dai genitori a chi non ne ha. In conclusione: per le tentazioni eugenetiche che la fecondazione eterologa porta con sé, oltre che per i problemi etici a cui ora si è accennato, la cosa migliore sarebbe proprio quella di fare a meno di questo tipo di fecondazione, qualora ad essa si ricorra si eviti per lo meno il ricorso all’anonimato: non si può privare un individuo del diritto a conoscere le proprie origini.
11. Conclusioni
La legge sulla procreazione medicalmente assistita può essere senza dubbio soggetta ad una molteplicità di critiche (alcune sono state anche evidenziate nelle pagine precedenti), ma non si può nel complesso negarle un’intrinseca coerenza e organicità. Certo, si poteva fare una legge fondata su uno spirito completamente diverso, ma oggi bisogna fare i conti con quella esistente. Due possibili vie erano percorribili: quella di una modifica parlamentare della legge medesima o quella referendaria. Si è imboccata la via del referendum, ma l’eventuale esito favorevole alle richieste referendarie non risolverà i problemi: ci restituirà semplicemente una legge trafitta di colpi e di difficile applicazione per tutti gli elementi di contraddittorietà presenti nella normativa di risulta. Diciamolo apertamente: meglio sarebbe allora stato un referendum abrogativo sull’intera legge che avrebbe, qualora accolto, comportato un ripensamento complessivo dell’intera materia. La Corte ha invece optato, ancora una volta, per una soluzione politica pilatesca che accontenta tanto la maggioranza, dal momento che non è stato messo radicalmente in discussione il suo operato, quanto la minoranza, che trova di fatto confermate tutte le sue richieste. Scontenti resteranno solo gli uomini e le donne di questo paese che di fronte a quesiti molto più confusi e contraddittori della legge stessa avrebbero una ragione in più per astenersi dal voto.

 

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