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La bioetica italiana tra l’incudine della politica ed il martello della magistratura

Come è sicuramente noto a chiunque abbia avuto modo di interessarsi negli ultimi anni, anche in maniera solo superficiale, del dibattito sui principali temi di bioetica, il nostro paese vive da tempo in una quasi cronica incapacità di adeguare il proprio ordinamento giuridico alle nuove istanze che l’evoluzione della scienza, della medicina e della ricerca quotidianamente impongono. Ne sono una chiara testimonianza le polemiche che hanno accompagnato il lungo e travagliato iter della legge che regolamenta in Italia la procreazione medicalmente assistita, nonché il recente dibattito sulle problematiche di fine vita sollevato dalle vicende umane e giudiziarie di Piergiorgio Welby ed Eluana Englaro.

Analizzando tali questioni, emerge con chiarezza che sia il dibattito sulla procreazione assistita sia quello avente ad oggetto le questioni di fine vita, pur attenendo ad aspetti diametralmente opposti della vita umana, ovvero nascita e morte, evidenziano un sempre più frequente ed acrimonioso contrasto tra il mondo politico e la magistratura. Nel pressoché totale immobilismo del legislatore, che manifesta sempre più spesso una cronica incapacità nell’adeguare il sistema normativo alle mutate esigenze della scienza e della società, accade infatti sempre più spesso che i giudici vengano chiamati a pronunciarsi su questioni di natura bioetica che sono ancora prive di regolamentazione giuridica e a sopperire, in tal modo, alle lacune dell’ordinamento in materia. In questo contesto l’immobilismo della politica e, di converso, l’intervento, a volte irruento, della magistratura, ben possono essere rappresentati dalla metafora dell’incudine e del martello, con i temi della bioetica schiacciati tra l’una e l’altro, nell’evidente difficoltà di trovare risposte che la società civile sembra reclamare ogni giorno di più.

Prima di entrare nel cuore del problema, occorre tuttavia effettuare alcune considerazioni preliminari sull’ordinamento giuridico italiano, soprattutto per quanto concerne la parte relativa alla tutela della persona che, è ovviamente, quella maggiormente coinvolta dai temi di bioetica. A tal proposito non va sicuramente trascurato, per quanto concerne almeno la parte civilistica, che l’ordinamento italiano si presenta per molti versi come profondamente ancorato a principi e logiche di tipo patrimoniale, di chiara derivazione ottocentesca, che difficilmente sono suscettibili di adeguamento alla mutata sensibilità sociale e all’evoluzione della scienza e della tecnica. Si pensi, a mero titolo esemplificativo, alle norme che riguardano la tutela solo patrimoniale e successoria del concepito, a quelle che regolano la filiazione e l’attribuzione di paternità e maternità (Art. 231 e ss. e 269 e ss. c.c.) o a quelle che vietano gli atti di disposizione del proprio corpo (Art.5 c.c.). In questo quadro, sicuramente poco flessibile e senz’altro antiquato rispetto alla recente evoluzione medico-scientifica, si è inserita successivamente la carta costituzionale, i cui principi fondamentali, soprattutto in materia di salute e diritti assoluti (Art.2 e 32 innanzitutto) hanno costituito la “chiave” per consentire alla giurisprudenza degli ultimi cinquant’anni di adeguare tale quadro normativo alla mutata sensibilità sociale ed alle mutate esigenze della scienza.

Ciò premesso, nel nostro paese quella che è stata acutamente definita da più parti[1] come “la crisi bioetica del diritto”, ha dovuto confrontarsi con una realtà politica complessa e sicuramente poco consona a trovare nelle competenti sedi legislative quel consenso o, rectius, quel compromesso sul quale costruire norme capaci di dare una risposta alle domande che l’evoluzione scientifica e medica ogni giorno impone. Con lo scioglimento, avvenuto nel corso degli anni ’90 dei partiti che avevano governato per decenni il nostro paese, travolti da scandali giudiziari che hanno profondamente mutato gli equilibri all’interno del Parlamento, negli ultimi quindici anni la politica italiana si è confrontata con un bipolarismo più di facciata che reale, che inevitabilmente ha dimostrato la propria inadeguatezza a confrontarsi soprattutto con i temi legati alla morale. In questo sicuramente ha pesato nel nostro paese l’influsso, a volte sensibilmente “ingombrante”, della Chiesa Cattolica, le cui prese di posizione, non sempre improntate al rispetto della reciproca sovranità, hanno finito con l’aggravare un’impasse che era, di per sé, già critica. Il confluire dei politici di ispirazione cattolica in entrambi gli schieramenti di centrodestra e centrosinistra ha, invero, creato in Italia una situazione del tutto peculiare, in cui nessuno dei vari governi che si sono succeduti negli ultimi anni è mai riuscito ad assumere una posizione decisa sui temi di bioetica. Il tentativo, operato dalla parte moderata di ciascuno dei due schieramenti, di attirare il cosiddetto “elettorato cattolico”, tradizionalmente centrista e sicuramente “sensibile” agli inviti più o meno velati delle gerarchie ecclesiali, ha di fatto snaturato nel nostro paese la tradizionale dicotomia tra “democratici o liberali” da un lato e “conservatori” dall’altro, che invece è presente in paesi in cui la salita al potere dell’uno o dell’altro schieramento solitamente coincide con prese di posizione abbastanza decise anche sui temi etici (si pensi alla “cattolicissima” Spagna dopo la salita al potere del governo Zapatero). Al contrario, il dibattito italiano su temi di bioetica anche particolarmente scottanti come la fecondazione assistita, la ricerca sulle cellule staminali, il testamento biologico, l’accanimento terapeutico si è quasi sempre arenato in Parlamento sulla cronica incapacità di raggiungere una maggioranza compatta capace di tradurre in norma, qualunque essa sia, permissiva o repressiva, la pletora di veti incrociati e le mere posizioni ideologiche e di principio che hanno invece affollato le pagine di quotidiani e dei talk-show di ispirazione più o meno politica.

Anche nelle rare occasioni in cui il dibattito parlamentare è riuscito faticosamente a raggiungere un epilogo costruttivo, si pensi alla controversa approvazione della legge 40 in materia di fecondazione assistita, tale epilogo è stato raggiunto unicamente passando per maggioranze trasversali, acrimoniose polemiche mediatiche ma soprattutto attraverso un confronto confuso e disorganico, condizionato più da posizioni di principio che da un’equilibrata analisi delle varie problematiche e degli interessi coinvolti. Nonostante gli oltre 40 anni di tentativi più o meno concreti di approvazione della normativa in questione, il risultato è stato un testo disorganico e per molti versi contraddittorio, frutto di un compromesso che poco o nulla ha tenuto conto delle esigenze degli operatori del settore o delle indicazioni degli esperti e che presenta molteplici dubbi di costituzionalità[2]. Non a caso la normativa italiana è stato giudicata in maniera critica finanche dai suoi stessi sostenitori ed estensori, molti dei quali hanno ammesso le numerose imprecisioni e lacune del testo, rimasto, ad oggi, ancora immutato[3].

Di converso, pure intorno a problematiche che sembrerebbero, il condizionale è ovviamente d’obbligo, incontrare un consenso unanime di politici e cittadini[4], come quelle relative al riconoscimento giuridico del testamento biologico o delle cd. direttive anticipate di trattamento, sia nella passata legislatura, con una maggioranza di centrosinistra, sia in quella attuale, con una maggioranza di centrodestra, l’iter burocratico di un’eventuale legge è rimasto impastoiato in quelle commissioni nelle quali i temi più scomodi finiscono di frequente con l’essere “insabbiati” a tempo indeterminato. E’ sicuramente una conferma di quanto fin qui riportato il fatto che nell’ultima campagna elettorale, in occasione delle elezioni politiche del giugno 2008, nessuna delle due coalizioni avesse inserito nel proprio programma elettorale esplicite prese di posizione in riferimento a temi etici, evidentemente a causa del mancato accordo tra le forze politiche che componevano ciascuna compagine candidatasi a governare.

Di fronte alla situazione di impasse che si è avuto modo fin qui di delineare, la magistratura italiana si è dimostrata negli ultimi anni sempre ben disposta a supplire con la propria giurisprudenza alle numerose ed evidenti lacune dell’ordinamento su temi bioetici, oggetto di contenziosi legali divenuti, purtroppo, estremamente frequenti. Tali interventi presentano, allo stesso tempo, molteplici luci ed ombre.

Sotto un primo profilo è innegabile ed encomiabile il contributo dato dalla giurisprudenza, oltre che dalla dottrina costituzionalistica, all’affermazione dei principi, entrati ormai a pieno titolo del nostro ordinamento, dell’autodeterminazione del paziente in ordine all’atto medico ed al diritto di quest’ultimo di rifiutare, salvo i casi previsti dalla legge, trattamenti sanitari anche “salvavita”[5]. Fondando le proprie decisioni sul combinato disposto degli artt. 2 e 32 secondo comma della Costituzione (oltre che su quanto disposto dalla Convenzione di Oviedo del 1997[6], la giurisprudenza ha ormai sancito in maniera inoppugnabile il principio secondo cui “in presenza di una determinazione autentica e genuina dell’interessato nel senso del rifiuto della cura, il medico non può che fermarsi, ancorché l’omissione dell’intervento terapeutico possa cagionare il pericolo di un aggravamento dello stato di salute dell’infermo e, persino, la sua morte”[7], dovendosi limitare i trattamenti sanitari obbligatori ai soli casi espressamente previsti dalla legge e sempre che il provvedimento che li imponga sia volto ad impedire che la salute del singolo possa arrecare danno alla salute degli altri e non danneggi, ma sia anzi utile, alla salute di chi vi è sottoposto[8]. Tale principio è stato poi recepito dal codice di deontologia medica che nella sua ultima versione, del 16 dicembre 2006, all’art. 35 prevede esplicitamente che “In ogni caso, in presenza di documentato rifiuto di persona capace, il medico deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona”[9].

Ciò nonostante, seppure l’affermazione di tali principi assuma una rilevanza fondamentale all’interno del nostro ordinamento, è parimenti innegabile che la mancanza di una regolamentazione giuridica espressa del consenso (e del dissenso) informato, soprattutto per quanto concerne gli ambiti più critici (consenso prestato per il minore e il disabile, validità delle direttive anticipate di trattamento, dissenso prestato per motivi religiosi[10] ecc.) rappresenti una lacuna che solo in parte può ritenersi colmata attraverso l’intervento delle corti di merito e di legittimità.

Sotto un diverso aspetto, se da un lato l’intervento giurisprudenziale si è rivelato in molte occasioni un provvido rimedio all’inerzia del legislatore, non occorre certamente la preparazione del giurista per rendersi conto che tale funzione, latu – ma non troppo - sensu “creatrice di diritto”, sia chiaramente estranea alle funzioni che nell’ordinamento italiano sono attribuite al giudice, che dovrebbe limitarsi ad interpretare l’ordinamento normativo vigente ed applicarlo al caso di specie. Ma quando la norma non esiste? Ben lungi dal limitarsi ad un “non expedit” di ottocentesca memoria, la magistratura italiana ha spesso e, se vogliamo, con “entusiasmo” forse eccessivo, provveduto a risolvere le questioni di volta in volta portate alla sua attenzione con soluzioni che di frequente si sono però rivelate eterogenee, se non contraddittorie. Affrancata dal postulato della vincolatività del precedente, che, a differenza del nostro, caratterizza gli ordinamenti di common law di matrice anglosassone, le corti di merito e di legittimità hanno fornito negli ultimi anni, sulle questioni più spinose che la bioetica ha sottoposto alla loro attenzione, un mosaico di soluzioni che ben poco ha contribuito a quella certezza del diritto auspicata dai più, e che nel nostro ordinamento solo la legge può dare. Sul punto non si può che condividere l’opinione autorevole di G. Cassano secondo cui “una società moderna guida sé attraverso il diritto. E il diritto che, regolando inediti casi privati, modifica assetti fondamentali dell’organismo sociale, non può che provenire dalla volontà della legge. Non può cioè essere affidato a quella fonte di produzione, legata a vicende particolari, che è la giurisprudenza, cioè l’interpretazione dei giudici”[11]. In proposito appare quasi pleonastico osservare che non può parlarsi di interpretazione senza una norma da interpretare, ma al massimo di un’applicazione analogica di norme affini e/o di principi generali, magari desunti da norme di rango costituzionale. E’ ictu oculi ugualmente chiaro come, in assenza di riferimenti certi, il quadro, estremamente eterogeneo, delineato dagli interventi giurisprudenziali non può che costituire un palliativo temporaneo, sicuramente inidoneo a sopperire all’ormai cronica negligenza del legislatore. Ne è un ulteriore e chiaro esempio la giurisprudenza in materia di procreazione medicalmente assistita, sia quella precedente[12] che quella successiva[13] all’entrata in vigore della legge, i cui interventi non brillano certo per l’unicità delle soluzioni prospettate.

In quest’ottica, lo sforzo del giudice di sopperire alle lacune ordinamentali con l’applicazione di principi costituzionali o giurisprudenziali in assenza di un riferimento legislativo, anche solo “di principio”[14], ha preso le vie più disparate a seconda delle convinzioni etiche del singolo magistrato. Come se non bastasse, anche quando la giurisprudenza, dopo un faticoso procedere per avvicinamenti successivi, ha più o meno consolidato il proprio orientamento in una certa direzione, il risultato non è stato sicuramente idilliaco. Ci si riferisce in particolare agli ultimi e travagliati sviluppi della vicenda giudiziaria che ha visto come protagonista inconsapevole Eluana Englaro e su cui vale sicuramente la pena soffermarsi, seppure in breve.

La triste vicenda umana e giudiziaria di Eluana Englaro, la giovane di Lecco recentemente scomparsa dopo essere stata per ben diciassette anni in stato vegetativo permanente, a causa di un incidente stradale che aveva privato il suo cervello di ogni coscienza di sé o dell’ambiente circostante, costituisce senza dubbio l’emblema di come le questioni di bioetica più scottanti possano essere terreno di scontri anche gravi fra politica e magistratura. Pur non potendo, per motivi di spazio, ricostruire in modo analitico in questa sede il lungo e travagliato iter processuale dipanatosi negli ultimi dieci anni, è sen’altro interessante, tuttavia, esaminarne brevemente le tappe fondamentali, con particolare riferimento agli ultimi eventi che ne hanno, seppur tra mille polemiche, costituito l’epilogo.

Sin dal lontano gennaio 1999, accertato ormai in maniera inequivocabile l’irreversibilità dello stato di Eluana, costretta sine die ad una vita senza coscienza e dipendente dalle cure di personale infermieristico per nutrirla ed assisterla, Beppe Englaro, padre della ragazza e suo tutore legale, avviava una serie di azioni finalizzate ad ottenere dai tribunali l’autorizzazione ad interrompere l’alimentazione artificiale che legava la giovane ad una vita che, secondo le testimonianze dei familiari e degli amici della ragazza, lei stessa avrebbe ritenuto priva di dignità. Dopo una serie di pronunzie negative ed appelli (l’intero iter processuale in dieci anni di contenzioso annovera tre autonomi procedimenti, due pronunzie di Cassazione e finanche una sentenza del T.A.R. Lombardia ed un’ordinanza di Corte Costituzionale), il padre di Eluana otteneva il 9 luglio 2008 per la prima volta dalla Corte di Appello di Milano un decreto[15] con cui i giudici concedevano l’autorizzazione a “disporre l’interruzione del trattamento di sostegno vitale artificiale di quest’ultima, realizzato mediante alimentazione e idratazione con sondino naso-gastrico” unitamente alla “sospensione dell’erogazione di presidi medici collaterali (antibiotici o antinfiammatori, ecc.) o di altre procedure di assistenza strumentale”. Tale interruzione avrebbe potuto essere disposta “in hospice o altro luogo di ricovero confacente, ed eventualmente – se ciò sia opportuno ed indicato in fatto dalla miglior pratica della scienza medica – con perdurante somministrazione di quei soli presidi già attualmente utilizzati atti a prevenire o eliminare reazioni neuromuscolari paradosse (come sedativi o antiepilettici) e nel solo dosaggio funzionale a tale scopo, comunque con modalità tali da garantire un adeguato e dignitoso accudimento accompagnatorio della persona (ad es. anche con umidificazione frequente delle mucose, somministrazione di sostanze idonee ad eliminare l’eventuale disagio da carenza di liquidi, cura dell’igiene del corpo e dell’abbigliamento, ecc.) durante il periodo in cui la sua vita si prolungherà dopo la sospensione del trattamento, e in modo da rendere sempre possibili le visite, la presenza e l’assistenza, almeno, dei suoi più stretti familiari”.

La pronunzia, motivata in ben sessantadue pagine, riprendeva in più punti un recente intervento, proprio sul caso Englaro, della Suprema Corte di Cassazione che, con sentenza n. 21748 del 16.10.2007[16], per la prima volta ammetteva la possibilità di interrompere, per i pazienti in stato vegetativo permanente, i trattamenti di sostegno vitale, seppur in presenza di precise condizioni, ovvero: “(a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; e (b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona”.

Nelle motivazioni della sentenza della Suprema Corte non mancano spunti senza dubbio interessanti come l’osservazione secondo cui la nutrizione artificiale “in sé, non costituisce oggettivamente una forma di accanimento terapeutico, e […] rappresenta, piuttosto, un presidio proporzionato rivolto al mantenimento del soffio vitale, salvo che, nell’imminenza della morte, l’organismo non sia più in grado di assimilare le sostanze fornite o che sopraggiunga uno stato di intolleranza, clinicamente rilevabile, collegato alla particolare forma di alimentazione”. Altrettanto rilevante ed innovativo, oltre che doveroso, è, altresì, l’assunto secondo cui: “il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche quando conduce alla morte, non può essere scambiato per un’ipotesi di eutanasia, ossia per un comportamento che intende abbreviare la vita, causando positivamente la morte, esprimendo piuttosto tale rifiuto un atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo corso naturale”.

Anche a prima vista, la portata dei principi sintetizzati dai giudici di legittimità e fatti propri dai magistrati della Corte d’Appello milanese appare senz’altro dirompente. Per effetto di tali principi e nella totale assenza di una qualsivoglia disposizione normativa in materia, non solo idratazione e nutrizione artificiale venivano parificati in toto a qualsiasi atto medico legittimamente rifiutabile dall’interessato, ma si ammetteva esplicitamente la possibilità che gli stessi potessero essere interrotti non solo in presenza di una manifestata volontà del paziente ma finanche sulla base di “elementi di prova chiari, univoci e convincenti” in base ai quali ricostruire la volontà di quest’ultimo. A pochi mesi soltanto dalla controversa interruzione della respirazione artificiale richiesta esplicitamente da Piergiorgio Welby, ed in un momento storico in cui il Parlamento dimostrava la propria incapacità di trovare un consenso accettabile sul riconoscimento giuridico del testamento biologico, la Suprema Corte si spingeva a delineare le delicate modalità con cui ricostruire la volontà, non esplicitata da parte del paziente, sulle delicate decisioni di fine vita.

Assolutamente prevedibile era come una simile, coraggiosa, scelta divenisse oggetto di veementi contestazioni, non solo da parte del mondo cattolico ma anche di quello politico. In maniera sorprendentemente celere e nonostante la pausa estiva, il 17 settembre 2008, a soli tre mesi dal decreto che autorizzava l’interruzione della nutrizione artificiale per Eluana, Camera e Senato ricorrevano alla Corte Costituzionale sollevando conflitto di attribuzione nei confronti della Corte di Cassazione e della Corte d’Appello di Milano, ritenendo che tali Autorità Giudiziarie avessero “esercitato attribuzioni proprie del potere legislativo”. Pronunziandosi su tale presunto conflitto di attribuzioni, i giudici della Consulta emanavano l’ordinanza di inammissibilità n. 334 dell’08.10.2008,[17] non rilevando “la sussistenza nella specie di indici atti a dimostrare che i giudici abbiano utilizzato i provvedimenti censurati – aventi tutte le caratteristiche di atti giurisdizionali loro proprie e, pertanto, spieganti efficacia solo per il caso di specie – come meri schermi formali per esercitare, invece, funzioni di produzione normativa o per menomare l’esercizio del potere legislativo da parte del Parlamento, che ne è sempre e comunque il titolare” ed osservando, in un modo che agli “addetti ai lavori” potrebbe risultare quasi beffardo, che “il Parlamento può in qualsiasi momento adottare una specifica normativa della materia, fondata su adeguati punti di equilibrio fra i fondamentali beni costituzionali coinvolti”.

Analoga pronunzia di inammissibilità veniva resa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[18] il 13 novembre 2008 sul ricorso presentato dal Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Milano avverso il decreto del 9 luglio. Nella fattispecie, senza entrare nuovamente nel merito della vicenda, le Sezioni Unite ritenevano che il P.M., ancorché qualificato come “interventore necessario”, non avesse, per il caso di specie, il potere di impugnazione, ammesso nei soli casi previsti dalla legge. La piena esecutività della sentenza di Corte d’Appello che autorizzava medici e familiari ad interrompere l’idratazione e l’alimentazione artificiale per Eluana veniva, pertanto, definitivamente confermata.

Nonostante tali pronunzie favorevoli, il lungo calvario della famiglia Englaro non si esauriva tuttavia con l’avvenuto esaurimento di tutti i possibili gradi di giudizio. Il 16 dicembre 2008, alla vigilia del trasferimento della giovane in una struttura sanitaria di Udine attrezzata per l’interruzione delle terapie con il supporto medico previsto nel decreto di Corte d’Appello, il ministro del welfare e della salute Maurizio Sacconi, con un proprio atto di indirizzo rivolto alle strutture del Servizio Sanitario Nazionale, qualificava come illegale l’interruzione della nutrizione e dell’idratazione delle persone in stato vegetativo permanente, sulla base dell’art.25 della convenzione sui diritti delle persone con disabilità dell'Onu e di un parere del Comitato Nazionale per la Bioetica del 30 settembre 2005 sul punto. A riguardo sembra quasi superfluo evidenziare ben più di un ragionevole dubbio sulla legittimità della circolare in questione, che veniva emanata praticamente “ad hoc” e motivata sulla base di atti di dubbia vincolatività (un parere, neanche emanato all’unanimità, da un organo meramente consultivo come il CNB e una convenzione non ancora ratificata dal nostro paese i cui assunti sono sicuramente generici[19] e difficilmente applicabili al caso di specie). Parimenti superfluo sembra paragonare i contenuti della stessa circolare con le risultanze di un’evoluzione giurisprudenziale frutto di ben dieci anni di contenzioso in cui decine di giudici hanno ponderato, vagliato ed esaminato il caso argomentando centinaia e centinaia di pagine di motivazione.

Ma la circolare in questione non è il solo atto amministrativo, emanato ad hoc da organi politici sul caso Englaro. Mentre Camera e Senato provvedevano, infatti, a depositare presso la Corte Costituzionale i propri ricorsi sul presunto conflitto di attribuzioni, il 3 settembre 2008 il Direttore Generale della Sanità della Giunta Regionale Lombardia, Carlo Lucchina, emanava un atto con cui rigettava l’istanza formale con cui i legali della famiglia Englaro chiedevano la sospensione dei trattamenti presso un hospice della Regione. In tale atto la Direzione Generale adduceva che in tali strutture “deve essere garantita l’assistenza di base che si sostanzia nella nutrizione, idratazione e accudimento delle persone” e che il personale sanitario che sospendesse tali trattamenti “in una delle strutture del Servizio Sanitario verrebbe dunque meno ai propri obblighi professionali e di servizio anche in considerazione del fatto che il provvedimento giurisdizionale, di cui si chiede l’esecuzione, non contiene un obbligo formale di adempiere a carico di soggetti o enti individuati”.

L’atto in questione veniva prontamente impugnato dai legali di Beppino Englaro, con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia che, con la sentenza n. 214 resa il 26.1.2009[20] affermava, in maniera assolutamente esplicita il principio secondo cui “Il diritto costituzionale di rifiutare le cure, come descritto dalla Suprema Corte, è un diritto di libertà assoluto, il cui dovere di rispetto si impone nei confronti di chiunque intrattenga con l'ammalato il rapporto di cura, non importa se operante all’interno di una struttura sanitaria pubblica o privata. La manifestazione di tale consapevole rifiuto rende dunque doverosa la sospensione dei mezzi terapeutici il cui impiego non dia alcuna speranza di uscita dallo stato vegetativo in cui versa la paziente e non corrisponda con il mondo di valori e la visione di vita dignitosa che è propria del soggetto”. Qualora l’interessato intendesse esercitare il suo diritto a non curarsi: “farebbe immediatamente venir meno il titolo giuridico di legittimazione del trattamento sanitario (ovvero il consenso informato) […] anche ove si tratti di trattamento di sostegno vitale il cui rifiuto conduca alla morte”.

Come si può facilmente notare, si tratta di principi già noti ma che per la prima volta vengono esplicitati in maniera inequivocabile e perentoria, ad evidenziare come la giurisprudenza abbia maturato un orientamento ormai consolidato. Sulla base di tali principi, il T.A.R. non poteva che concludere affermando che: “rifiutare il ricovero ospedaliero, dovuto in linea di principio da parte del SSN a chiunque sia affetto da patologie mediche, solo per il fatto che il malato abbia preanunciato la propria intenzione di avvalersi del suo diritto alla interruzione del trattamento, significa di fatto limitare indebitamente tale diritto. L’accettazione presso la struttura sanitaria pubblica non può infatti essere condizionata alla rinuncia del malato ad esercitare un suo diritto fondamentale”. Di qui l’inevitabile annullamento dell’impugnato provvedimento di diniego della Direzione Generale Sanità della Regione Lombardia, e l’obbligo, posto a carico dell’Amministrazione convenuta, di “indicare la struttura sanitaria dotata di requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi tali da renderla “confacente” agli interventi e alle prestazioni strumentali all’esercizio della libertà costituzionale di rifiutare le cure, onde evitare all’ammalata (ovvero al tutore e curatore di lei) di indagare in prima persona quale struttura sanitaria sia meglio equipaggiata al riguardo”.

La sentenza del T.A.R., ancorchè poco pubblicizzata dai mezzi di informazione, costituiva la chiave di volta per la risoluzione del caso Englaro. Nei giorni immediatamente successivi, Beppe Englaro, riscontrata la disponibilità di una casa di cura di Udine ad applicare quanto disposto dal decreto della Corte d’Appello di Milano, provvedeva, il successivo 2 febbraio a trasferirvi la figlia, avviando nei giorni successivi le procedure per l’interrruzione dell’alimentazione e dell’idratazione artificiale. Nelle more, il successivo 5 febbraio, il Consiglio dei Ministri varava un decreto legge con cui in pratica si impediva la sospensione dell'idratazione e della nutrizione artificiale di Eluana Englaro fino all’approvazione di una legge sul testamento biologico. Riscontrato il diniego del Capo dello Stato all’emanazione del decreto d’urgenza, lo stesso Consiglio dei Ministri presentava immediatamente alle Camere un disegno di legge sul testamento biologico, a firma del senatore Calabrò, nel quale spiccavano senza dubbio le previsioni, chiaramente in contrasto con gli orientamenti giurisprudenziali già riportati, secondo cui “alimentazione ed idratazione, nelle diverse forme in cui la scienza e la tecnica possono fornirle al paziente, sono forme di sostegno vitale e fisiologicamente finalizzate ad alleviare le sofferenze e non possono formare oggetto di Dichiarazione Anticipata di Trattamento” ed, ancora, “nel caso in cui le D.A.T. non siano più corrispondenti agli sviluppi delle conoscenze tecnico-scientifiche e terapeutiche, il medico, sentito il fiduciario, può disattenderle”.

In ogni caso, mentre le Camere si affannavano in un’improbabile quanto ipocrita corsa contro il tempo, la sera del 9 febbraio Eluana si spegneva nella clinica di Udine, lasciando dietro di sé l’ormai abituale fuoco fatuo delle polemiche da talk show televisivo e del carosello mediatico sui temi di bioetica portati alla ribalta delle cronache.

Al di là di ogni giudizio e commento sulla conclusione della triste vicenda umana e giudiziaria della famiglia Englaro, e senza addentrarsi nel ginepraio di valutazioni politiche di per sé opinabili, non si può fare a meno di concludere queste brevi considerazioni con l’amara constatazione del fatto che il caso di Eluana ha dimostrato, al di là di ogni ragionevole dubbio, come il nostro paese sia ben lontano dal raggiungere quella maturità politica capace di avviare un sereno e costruttivo dialogo sulle riforme necessarie per la regolamentazione giuridica dei più scottanti temi di bioetica. Tale situazione ci porta inevitabilmente indietro rispetto a molti altri partners europei e che avrà come triste conseguenza l’inevitabile ripetersi di vicende giudiziarie lunghe e travagliate come quella di Eluana o Piergiorgio Welby o di tanti altri cittadini destinati, loro malgrado, a mettere le loro vite e quelle dei loro cari tra l’incudine dell’immobilismo politico ed il martello del contenzioso giudiziario.

[1] O. SALAZAR-FERRER, La crise bioetique du droit, in «Agone», 8-9, 1992 pp. 181 ss.; E. D’ANTUONO, Bioetica, Guida, 2003, pp. 44 ss.

[2] Sul punto si vedano: A. CELOTTO, La legge sulla procreazione medicalmente assistita: profili di costituzionalità, in A.A.VV., La fecondazione assistita. Riflessioni di otto grandi giuristi, Corriere della Sera RCS, 2005 pp. 59 ss.; T. E. FROSINI, Così cala l’ombra dell’illegittimità, in «Guida al diritto – Dossier mensile», 3, 2004, pp. 48 ss.; M. FUSCO, Ecco tutti i punti oscuri della legge 40. Dal divieto di procreazione eterologa alla diagnosi preimpianto, in «D&G - Diritto & giustizia - Supplemento settimanale», 2005, n. 21, pp. 62 ss.; M. MANETTI, Profili di illegittimità costituzionale della legge sulla procreazione medicalmente assistita, in «Politica del diritto», 2004, 453 ss.; C. TRIPODINA, Studio sui possibili profili di incostituzionalità della legge 40/2004, in «Diritto Pubblico», 2004, pp. 532 ss.

[3] Per i commenti alla normativa italiana sulla procreazione medicalmente assistita si rinvia a: AA.VV., Una sconfitta per tutti, in «Bioetica», 2004, 1, pp. 78 ss.; A.A.VV., La fecondazione assistita. Riflessioni di otto grandi giuristi, cit.; AA.VV., Un’appropriazione indebita, Baldini Castoldi Dalai editore, 2004; C. DONISI, Prime note sulla disciplina legislative della procreazione medicalmente assistita, in P. AMODIO (a cura di), Attualità bioetica e attualità giuridica – Atti di una giornata di studio, Partagees, pp. 63 ss.; C. FLAMIGNI, Sulla «legge cattolica» per la fecondazione assistita in Italia, in «Bioetica», 2003, 4, pp. 733 ss.; R. PRODOMO, Quale etica pubblica per la procreazione assistita?, in P. GIUSTINIANI (a cura di), Sulla procreazione assistita, ESI, 2005, pp. 123 ss.; AA.VV., Un’appropriazione indebita, Baldini Castoldi Dalai editore, 2004; M. FUSCO, Il difficile rapporto tra la nuova legge sulla procreazione medicalmente assistita e la legge 194/78, in R. BONITO OLIVA (a cura di), La cura delle donne, Meltemi editore, 2006 pp. 231 ss.

[4] Si veda a riguardo il volume di U. VERONESI, M. DE TILLA ed altri, Nessuno deve scegliere per noi, Sperling & Kupfer Editori, 2007

[5] Sul punto, doveroso è il rinvio a A. VALLINI, Rifiuto di cure "salvavita" e responsabilità del medico: suggestioni e conferme dalla più recente giurisprudenza, in «Diritto penale e processo», 2008, n. 1, p. 68; ID., Lasciar morire, lasciarsi morire: delitto del medico o diritto del malato?, in «Studium Iuris», 2007, n. 5, p. 539; M. AZZALINI, Trattamenti life-saving e consenso del paziente: i doveri del medico dinanzi al rifiuto di cure, in «Nuova giurisprudenza civile commentata», 2008, n. 1, parte I, p. 73.; C. CUPELLI, Il diritto del paziente (di rifiutare) ed il dovere del medico (di non perseverare), nota a Ufficio indagini preliminari Roma, sez. V, 17.10.2007, n. 2049 in «Cass. pen.» 2008, 5, 1807.; M. BARNO-G. DELL'OSSO-P. MARTINI, Aspetti medico-legali e riflessi deontologici del diritto a morire, in «Riv. it. med. leg.», 1981, 34 ss.; G. IADECOLA, In tema di rilevanza penale del trattamento medico-chirurgico eseguito senza consenso, in «Giustizia Penale», 1991, II, 163 ss.; ID., Potestà di curare e consenso del paziente, CEDAM, 1998; P. PORTIGLIATTI BARBOS, Diritto di rifiutare le cure, in «Dig. disc. pen.», 1990, IV, 32 ss.; P. RIECI, Eutanasia, diritto a morire e diritto di rifiutare le cure, in «Giustizia penale», 1998, 276 ss.; R. ROMBOLI, La libertà di disporre del proprio corpo: profili costituzionali, in L. STORTONI (a cura di), Vivere: diritto o dovere? Riflessioni sull'eutanasia, L’editore, 1992, 33 ss.; D. VINCENZI AMATO, Il secondo comma dell'art. 32, in Commentario della Costituzione a cura di G. Branca, artt. 29-34, Zanichelli, 1976, 167 ss.

[6] ratificata in Italia con legge 28 marzo 2001, n.145.

[7] Cassazione Penale, sez. I., sentenza n.26646 del 29 maggio -11 luglio 2002 in «Cass. pen»,. 2003, 1945, 2659 con nota di G. IADECOLA.

[8] Corte costituzionale, sentenze n. 258 del 1994 e n. 118 del 1996.

[9]Tra l’altro, il medico che proceda in assenza del consenso e senza che vi siano condizioni di urgenza, può essere chiamato altresì a rispondere dei reati di cui agli artt. 582 c.p. (lesione personale), 589 (omicidio colposo), 590 (lesioni personali colpose) e 610 (violenza privata) dello stesso codice. Cfr., da ultimo, Cassazione penale, sez. IV, 16 gennaio 2008, n. 11335, pubblicata sulla rivista giuridica on line «Altalex», visionabile gratuitamente all’indirizzo internet http://www.altalex.com/index.php?idstr=20&idnot=40950. Tra le pronunce “storiche” ricordiamo altresì la sentenza del 18.10.90 della Corte di Assise di Firenze (in «Il foro Italiano», 1991, II, 236 ss.), confermata in secondo grado dalla Corte di Assise d’Appello di Firenze con la sentenza n. 5/91 e dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 699/92 - Imputato Massimo (che vide un chirurgo di Firenze condannato per omicidio preterintenzionale, per avere eseguito un intervento di amputazione totale addominoperineale del retto, senza il consenso della paziente, poi deceduta a seguito dell’intervento).

[10] Doveroso a riguardo è il richiamo alla vexata quaestio del rifiuto delle trasfusioni di sangue operato dai Testimoni di Geova che periodicamente si ripropone all’attenzione delle corti civili e penali. Da ultimo cfr. Cassazione civile , sez. III, sentenza 15.09.2008 n° 23676 in «Altalex» (http://www.altalex.com/index.php?idnot=43162). Cassazione civile, sez. III, sentenza 23.02.2007 n° 4211 in «Altalex» (http://www.altalex.com/index.php?idstr=20&idnot=36858). Va altresì menzionato il celebre caso Oneda (che vide la condanna di due genitori, Testimoni di Geova, per omicidio colposo a causa del rifiuto di far trasfondere la propria figlia talassemica) deciso nel 1982 dalla Corte d'assise d'appello di Cagliari, sentenza 13 dicembre 1982 (in «Giurisprudenza italiana», 1983, II, 363 ss.), e poi, nel 1983, dalla prima sezione penale della Cassazione, sentenza 13 dicembre 1983 (in «Il Foro italiano», 1984, II, 361 ss. con nota di P. FLORIS), nonché nel 1986 dalla Corte d'assise d'appello di Roma come giudice del rinvio (sentenza 13 giugno 1986, in «Giurisprudenza di merito» 1987, pp. 408 ss., con nota di G. RAYMONDI). Sul punto si vedano anche G. FURGIUELE, Diritto del minore al trattamento medico-sanitario, libertà religiosa del genitore, intervento e tutela statuale, in «Giurisprudenza italiana», 1983, IV, 349 ss.; M.ANTONELLI, Emotrasfusione obbligatoria e libertà religiosa, in «Dir. fam. pers.», 1985, p.1004.

[11] G. BALDINI, G. CASSANO, Persona, biotecnologie e procreazione, IPSOA, 2008, p. 235.

[12] Per una rassegna di tali pronunce sia consentito il rinvii all’esauriente appendice contenuta in G. BALDINI, G. CASSANO, Persona, biotecnologie e procreazione, pp. 238 ss.

[13] Ex plurimis si vedano le contrapposte pronunce in materia di diagnosi preimpianto del Tribunale di Catania del 3.5.2004 (in «Il foro italiano», 2004, 12, 3498 ss.) e di quelli di Cagliari del 24.9.2007 (in «Diritto e giustizi@», numero del 23.10.2007) e di Firenze del 17.12.2007 (in «Altalex», http://www.altalex.com/index.php?idnot=39813&idstr=20) o i diversi orientamenti del T.A.R. Lazio sulla legittimità delle linee guida di cui alle sentenze n. 3452 del 9.5.2005 (cfr. «D&G – Diritto & Giustizia supplemento settimanale», n. 21 del 28.5.2005) e n. 398 del 21.1.2008 (Cfr. «Diritto e giustizi@», numero del 24.1.2008).

[14] Sull’esigenza che la regolamentazione giuridica delle tematiche di bioetica sia “ leggera”, “elastica”, “aperta” e “di principio”, si vedano in particolare: S. RODOTA’, Per un nuovo statuto del corpo umano, in A. DI MEO, C. MANCINA (a cura di), Bioetica, Laterza, 1989, p. 45; ID. (a cura di), Questioni di bioetica, Laterza, 1994, pp. VII ss.; ID., Strategie per legiferare in bioetica, in «Bioetica», 1994, pp. 122 ss.; ID., Tecnologie e diritti, Il Mulino, 1995, pp. 101 ss.; P. ZATTI, Verso un diritto per la bioetica, in M. C. MAZZONI (a cura di), Una norma giuridica per la bioetica, Il Mulino, 1998, pp. 72 ss.

[15] Il testo del decreto è visionabile gratuitamente sulla rivista giuridica on line «Diritto.it» e visionabile gratuitamente all’indirizzo http://www.diritto.it/all.php?file=26387.pdf. Il relativo commento è invece visionabile all’indirizzo http://www.diritto.it/art.php?file=/archivio/26387.html.

[16] Pubblicata su «Diritto e giustizi@», numero del 17.10.2008; il relativo commento è invece pubblicato sul successivo numero del 23.10.2008 della medesima Rivista.

[17] Il testo dell’ordinanza è pubblicato in «Altalex» all’indirizzo http://www.altalex.com/index.php?idnot=43248

[18] Corte di Cassazione, Sentenza 11 - 13 novembre 2008, n. 27145. Il testo della sentenza è pubblicato in «Altalex» all’indirizzo http://www.altalex.com/index.php?idnot=43719

[19] Nella convenzione in questione si afferma, tra l’altro che gli Stati devono prevenire il “rifiuto discriminatorio di assistenza medica o di prestazione di cure e servizi sanitari o di cibo e liquidi in ragione della disabilità”.

[20] T.A.R.Lombardia, Milano, sez. III, n.214 del 26.1.2009, in «Diritto e giustizi@», numero del 31.1.2009