FORUM
"Le direttive anticipate"
La "via
giudiziaria" al testamento biologico come rimedio all'inerzia del
legislatore
Mauro Fusco
(Pubblicato su
Diritto & Giustizia del 15.11.2008)
A pochi mesi dall’ultima pronunzia della
Corte di Appello di Milano sul caso di Eluana Englaro, che aveva nuovamente
riportato all’attenzione dell’opinione pubblica i delicati temi
dell’accanimento terapeutico e del testamento biologico, un’altra pronunzia
di una corte di merito si inserisce nel variegato e complesso panorama
giurisprudenziale relativo alle tematiche di fine vita. È il decreto del
Tribunale di Modena del 5 novembre 2008 (pubblicato sul numero del 7.11.2008
di questa Rivista), con cui il giudice tutelare Guido Stanzani ha accolto
l’istanza di un privato cittadino che chiedeva per sé stesso la nomina
dell’amministratore di sostegno in caso di futura incapacità dovuta a
malattia terminale o grave malattia/lesione cerebrale.
La pronunzia in questione, estremamente
innovativa, merita un’attenta valutazione, anche perché costituisce il primo
riconoscimento giuridico delle cosiddette “dichiarazioni anticipate di fine
vita”, nelle more di un intervento del legislatore tanto auspicato quanto
tardivo.
Tale riconoscimento passa innanzitutto
attraverso una scrittura privata autenticata da notaio, con cui l’istante,
un individuo in perfette condizioni di salute e nel pieno delle proprie
capacità, dichiarava che “in caso di malattia allo stato terminale, malattia
o lesione traumatica cerebrale, irreversibile e invalidante, malattia che mi
costringa a trattamenti permanenti con macchine o sistemi artificiali che
impediscano una normale vita di relazione, chiedo e dispongo di non essere
sottoposto ad alcun trattamento terapeutico, con particolare riguardo a
rianimazione cardiopolmonare, dialisi, trasfusione, terapia antibiotica,
ventilazione, idratazione o alimentazione forzata e artificiale. Chiedo
inoltre formalmente che, nel caso in cui fossi affetto da una delle
situazioni sopraindicate, siano intrapresi tutti i provvedimenti atti ad
alleviare le mie sofferenze, compreso, in particolare, l’uso di farmaci
oppiacei, anche se essi dovessero anticipare la fine della mia vita”. Come
si evince chiaramente, la dichiarazione in questione si riferisce non solo
ai principali trattamenti medici e di sostegno vitale che in caso di
trauma/patologia grave consentono di prolungare l’esistenza in vita
dell’individuo e che vengono rifiutati in toto dall’interessato, ma anche
all’esplicita richiesta di somministrare farmaci in grado di lenire il
dolore (cd. “cure palliative”), da applicarsi anche se il relativo impiego
dovesse anticipare l’esito infausto.
Contestualmente l’istante designava, ai
sensi dell’art. 408, comma 2°, c.c., come proprio amministratore di
sostegno, la moglie e, in caso di indisponibilità di quest’ultima, la
figlia, con l’incarico di manifestare tale volontà e richiedere, in caso di
propria eventuale, futura incapacità, il rispetto delle disposizioni
terapeutiche sopra citate.
La richiesta veniva poi depositata presso
il Tribunale di Modena e sottoposta al Giudice Tutelare Guido Stanzani che,
all’udienza del 3.11.2008, ascoltava il ricorrente e i familiari designati,
conferendo loro la nomina di amministratore di sostegno con decreto
rilasciato il successivo 5 novembre.
Punto di partenza delle argomentazioni
del giudice modenese non poteva che essere il combinato disposto degli art.
2, 13 e 32 della Costituzione, posto ormai stabilmente a fondamento della
“indefettibile regola per cui è precluso al medico di eseguire trattamenti
sanitari se non acquisisca quel consenso libero e informato del paziente che
è presupposto espressivo del suo diritto primario di accettazione, rifiuto e
interruzione della terapia”. Recependo l’insegnamento della Corte di
Cassazione, ormai consolidatosi sul riconoscimento del pieno diritto del
paziente al rifiuto del trattamento medico, il giudice modenese afferma
nuovamente la legittimità di tale rifiuto da parte dell’interessato “anche
se tale condotta lo esponga al rischio di morte” (cfr. sentenza n. 23676 del
15 settembre 2008, sulla legittimità del diniego alle trasfusioni da parte
dei Testimoni di Geova). Sul punto è sicuramente indicativo il riferimento
alla discussa e storica ultima pronunzia della Suprema Corte sul caso
Englaro, ovvero la n. 21748 del 16.10.2007 (cfr. gli arretrati del 17 e del
23 ottobre 2007 di questa Rivista), con la quale per la prima volta si
affermava in maniera chiara la possibilità di interrompere i trattamenti di
sostegno vitale (ritenuti trattamento medico a tutti gli effetti) in
presenza di precisi presupposti, ovvero: a) l’irreversibilità dello stato
patologico senza la benché minima possibilità di un qualche, sia pure
flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo
esterno e b) l’accertamento, in base ad elementi di prova chiari, univoci e
convincenti, della volontà del paziente medesimo di interrompere il
trattamento medico, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla
sua personalità e dal suo stile di vita.
Come sicuramente si ricorderà, la
sentenza in questione, al pari della successiva pronunzia della Corte di
Appello di Milano (decreto del 9.7.2008, est. Lamanna, pubblicata sul numero
del 10.7.2008 di questa Rivista) che autorizzava Beppe Englaro a sospendere
le terapie di sostegno vitale per la propria figlia, aveva scatenato una
serie di polemiche nel mondo politico sul possibile travalicamento, da parte
dei giudici di merito e di legittimità, della propria sfera costituzionale
di attribuzioni. Tuttavia, nonostante fosse innegabile che le pronunzie
sopra citate fossero state emanate in una situazione di vuoto legislativo
pressoché assoluto, la Corte Costituzionale, investita della questione da
parte delle Camere, riteneva insussistente il lamentato conflitto di
attribuzione, non rilevando “la sussistenza nella specie di indici atti a
dimostrare che i giudici abbiano utilizzato i provvedimenti censurati -
aventi tutte le caratteristiche di atti giurisdizionali loro propri e,
pertanto, spieganti efficacia solo per il caso di specie - come meri schermi
formali per esercitare, invece, funzioni di produzione normativa o per
menomare l’esercizio del potere legislativo da parte del Parlamento, che ne
è sempre e comunque il titolare” (cfr. Corte Costituzionale, Ordinanza n.
334 dell’8.10.2008).
Tenendo ben presente la portata
sicuramente innovativa di tali pronunzie, il giudice modenese traccia un
quadro senza dubbio esauriente del dominante e recentissimo orientamento
giurisprudenziale in materia di rifiuto/interruzione di trattamenti medici
non richiesti (ivi comprese la nutrizione e l’idratazione artificiali), per
poi affrontare, in maniera sicuramente innovativa, il tema della possibilità
di applicare alle direttive di fine vita l’istituto, recentissimo,
dell’amministratore di sostegno.
Introdotta con la legge n. 6 del
9.1.2004, la figura dell’amministratore di sostegno, attualmente
regolamentata dagli artt. 404 e ss. C.c. ha profondamente rivoluzionato la
disciplina codicistica in materia di incapacità delle persone fisiche,
ponendo senza dubbio in secondo piano gli istituti, ormai desueti,
dell’interdizione e dell’inabilitazione. L’amministratore di sostegno,
nominato dal giudice tutelare, ha infatti oggi il ruolo importantissimo di
assistere colui che, privo in tutto o in parte di autonomia per effetto di
una infermità fisica o psichica, si trovi nella impossibilità, anche
parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, disponendo “per
gli atti o per le categorie di atti per i quali si ravvisi l’opportunità del
sostegno, la sostituzione ovvero la mera assistenza della persona che non
sia in grado di darvi autonoma esecuzione”. La novella codicistica apportata
dalla legge n. 6/2004 prevede altresì che “l'amministratore di sostegno può
essere designato dallo stesso interessato, in previsione della propria
eventuale futura incapacità, mediante atto pubblico o scrittura privata
autenticata” (art. 408, co. 2, C.c.).
La semplice lettura delle norme sopra
citate rende assolutamente evidente come l’istituto in questione possa senza
dubbio prestarsi a dare pieno riconoscimento giuridico a quelle direttive di
fine vita, o testamento biologico che dir si voglia, che ad oggi ancora
stentano a trovare un esplicito riconoscimento giuridico da parte del
legislatore. La scrittura privata autenticata con cui un soggetto manifesta
la propria volontà in ordine al rifiuto di determinate pratiche mediche,
unitamente alla designazione “ora per allora” di un amministratore di
sostegno avente il poter/dovere di manifestare ed attuare tale volontà
nell’ipotesi di sopravvenuta incapacità, costituisce invero una strada
giuridicamente ineccepibile per dare piena forza giuridica ad una volontà
che spesso, in caso di bisogno, non riesce a trovare adeguata tutela. In
questo, l’intervento e la supervisione del giudice tutelare costituisce
senza dubbio un’ulteriore autorevole garanzia sia per l’interessato che per
il medico che si trovi a doverne rispettare la volontà e che spesso, in
passato, si è trovato schiacciato tra il dovere di salvare la vita del
paziente e quello, antitetico, di rispettarne la volontà. Prezzo di questa
maggiore tutela sono gli oneri ed i tempi di un procedimento giudiziale,
ancorché breve, nonché una non del tutto implausibile ipotesi di “obiezione
di coscienza” da parte del magistrato.
Parimenti evidente è come una simile
soluzione possa risultare senz’altro farraginosa e di non facile attuazione,
richiedendo necessariamente la presenza di un notaio per l’autentica della
scrittura e di un avvocato per la successiva nomina da parte del giudice
tutelare, ma, in assenza di una specifica normativa sul punto, appare
comunque una strada, ancorché tortuosa, senz’altro percorribile. Per questo
motivo il decreto in esame può senza dubbio porsi come leading case di una
giurisprudenza che possa tutelare la volontà e l’autodeterminazione di chi,
come il ricorrente modenese, per propri convincimenti morali, rifiuti di
prestare il proprio consenso a trattamenti finalizzati alla rianimazione e/o
a pratiche di sostegno vitale e richieda unicamente interventi finalizzati
al lenimento del dolore. Sul punto il magistrato modenese precisa tuttavia
che la richiesta di somministrazione di oppiacei “anche se essi dovessero
anticipare la fine della vita” non possa essere accolta “perché il suo
accoglimento demanderebbe implicitamente alla discrezionalità degli
operatori l’illecito potere di forzare la naturale evoluzione del percorso
biologico”. La posizione, almeno sulla carta, non può che essere
condivisibile, sebbene non si possa fare a meno di evidenziare la concreta e
reale difficoltà di verificare, nella pratica, quale sia “la naturale
evoluzione del percorso biologico” e se, ed in quale misura, l’utilizzo di
tali farmaci lenitivi del dolore possa effettivamente in qualche modo
accelerare il decesso. Soprattutto qualora il quadro clinico del paziente
risulti chiaramente compromesso, i confini della cosiddetta “medicina
palliativa”, appaiono, infatti, estremamente sfumati al pari del confine con
la tanto temuta e forse eccessivamente demonizzata eutanasia.
In ogni caso, va sicuramente ribadito
come il decreto del giudice Stanzani sia sicuramente innovativo e degno di
costituire un modello non solo per chi è interessato a dare un effettivo
giuridico riconoscimento alle proprie direttive di fine vita, qualunque esse
siano, ma anche per il Parlamento che si spera possa, dopo l’ennesima
pronunzia giurisprudenziale in materia, anziché continuare a lamentare
l’invasione della propria sfera costituzionale da parte della Magistratura,
sopperire con un proprio provvedimento ad una lacuna normativa divenuta
ormai insostenibile.
Tribunale di Modena - decreto 5 novembre
2008
Giudice Tutelare Stanzani
In fatto
1. Con ricorso, depositato in data 14
ottobre 2008, Caio, rappresentato e difeso come da delega in calce all’atto
introduttivo dall’Avv. Maria Grazia Scacchetti del Foro di Modena, ha
chiesto la nomina di amministratore di sostegno per se stesso.
2. L’istante, dopo aver esposto di essere
persona …. (età) …. laureata in …. (titolo di studio) ….; di svolgere la
professione di …. (attività di lavoro) ….; di essere coniugato con Tizia da
cui avuta l’unica figlia, Sempronia (età… maggiorenne); di essere in
possesso di capacità piena di intendere e volere; ha precisato che il 17
settembre 2008, con scrittura privata autenticata nella firma dal Notaio
dott. Giorgio Cariani di Modena (atto, prodotto, rep. n. ... racc. n. ...
registrato a Modena il ... al n. ...) ha designato, ai sensi dell’art. 408,
comma 2°, c.c., come proprio amministratore di sostegno la moglie (per il
caso di sua “impossibilità di esercitare la sua funzione”, la figlia) con
l’incarico di pretendere il rispetto delle disposizioni terapeutiche dettate
con la scrittura stessa per l’ipotesi di propria eventuale, futura
incapacità.
3. Il ricorso è stato sottoscritto, per
presa visione, adesione e conferma, da Caia e Sempronia.
4. La scrittura in data 17 settembre 2008
è, per quanto qui interessa, del seguente, testuale tenore: “In caso di
malattia allo stato terminale, malattia o lesione traumatica cerebrale,
irreversibile e invalidante, malattia che mi costringa a trattamenti
permanenti con macchine o sistemi artificiali che impediscano una normale
vita di relazione, chiedo e dispongo di non essere sottoposto ad alcun
trattamento terapeutico, con particolare riguardo a rianimazione
cardiopolmonare, dialisi, trasfusione, terapia antibiotica, ventilazione,
idratazione o alimentazione forzata e artificiale. Chiedo inoltre
formalmente che, nel caso in cui fossi affetto da una delle situazioni
sopraindicate, siano intrapresi tutti i provvedimenti atti ad alleviare le
mie sofferenze, compreso, in particolare, l’uso di farmaci oppiacei, anche
se essi dovessero anticipare la fine della mia vita.”.
5. Dopo aver argomentato in ordine alle
ragioni giuridiche a sostegno delle istanze, il ricorrente ha chiesto che
all’amministratore di sostegno vengano attribuiti, in suo nome e per conto,
per il tempo di eventuale perdita della capacità autodeterminativa e sempre
che, nel frattempo, non sia intervenuta manifestazione di volontà contraria,
i poteri-doveri di autorizzazione alla negazione di prestare consenso ai
sanitari a sottoporlo alle terapie individuate nella scrittura privata
anzidetta nonché di richiedere ai sanitari coinvolti di porre in essere,
nell’occasione, le cure palliative più efficaci.
6. All’udienza del 3 novembre 2008 sono
stati interrogati il ricorrente, che ha ribadito le domande proposte con
l’atto introduttivo, nonché la moglie e la figlia del medesimo, che hanno
confermato la propria adesione piena alle richieste del rispettivo marito e
padre, dichiarandosi disponibili all’assunzione del ruolo di amministratore
di sostegno.
In diritto
A) E’ opportuno ripercorrere, in
premessa, l’analisi già compiuta dal giudicante (Decreto Santoro in data 13
maggio 2008) in ordine ai principi di diritto operanti, allo stato
dell’ordinamento, con specifico riferimento al ritenuto obbligo, ed alle
relative modalità operative, di rispetto della volontà della persona
incapace di intendere e di volere, che versi in uno stato vegetativo
irreversibile, di non vedersi praticate dai sanitari, in adempimento dei
loro vincoli professionali e deontologici aventi ad oggetto la salvaguardia
della vita, terapie teoricamente salvifiche ma soltanto finalizzate, di
fatto, a posporre la morte biologica.
B) Vanno prese le mosse da quelle norme
della Costituzione che, consacrando, e dando tutela, a diritti primari della
persona, individuano i principi che l’ordinamento vigente ritiene
insuscettibili di negoziabilità.
Nella piena condivisione degli
approfondimenti compiuti da Cass., 16 ottobre 2007, n. 21748, entrano in
gioco, per tal via, gli artt. 2, 13 e 32 e l’ormai indefettibile regola per
cui è precluso al medico di eseguire trattamenti sanitari se non acquisisca
quel consenso libero e informato del paziente che è presupposto espressivo
del suo diritto primario di accettazione, rifiuto e interruzione della
terapia.
Si tratta di un “diritto (assoluto) di
non curarsi, anche se tale condotta (lo) esponga al rischio stesso della
vita” (così, di recente Cass., 15 settembre 2008, n. 23676) che, in quanto
tale, è giocoforza che debba, e possa, esprimersi anche nella terza
direzione (volontà interruttiva) perché improntato alla sovrana esigenza di
rispetto dell’individuo e dell’intimo nucleo della sua personalità quale
formatosi nel corso di una vita in base all’insieme delle convinzioni
etiche, religiose, culturali e filosofiche che ne improntano le
determinazioni (cfr. Cass., n. 21748 cit. del 2007).
Una volta ricordato, del resto, che tutte
le norme costituzionali a presidio di diritti primari (l’art. 32 è fra
queste) sono imperative e di immediata operatività senza che occorra, a
questi fini, intervento alcuno del legislatore ordinario (sull’obbligo di
rispetto del “generale vincolo del giudice alla legge” e, perciò e in
primis, della Carta Costituzionale, cfr. Corte Cost. 8 ottobre 2008, n.
334), si impone la deduzione per cui rientrano nella sfera del diritto
considerato rifiuto e volontà interruttiva di ipotetiche terapie salvifiche
dal momento che il principio personalistico che lo permea a livello
costituzionale esclude la possibilità di disattenderlo nel nome di un
supposto dovere pubblico di cura proprio di uno Stato etico, peraltro
ripudiato dai costituenti; in questo senso, e solo in questo, la corretta
lettura del dettato costituzionale secondo cui “La Repubblica tutela la
salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della
collettività”, dove l’intervento sociale si colloca in funzione della
persona e della sua sfera autodeterminativa e non viceversa (ancora, Cass.,
n. 21748 cit. del 2007).
Né varrebbe eccepire che gli eventuali
rifiuti ovvero le espressioni di volontà interruttiva di terapie che
conducano, in ipotesi, alla morte configurerebbero fenomeni eutanasici.
Rigore logico impone di convenire che
tutti questi casi esulano dalla fattispecie dell’eutanasia in senso proprio
di cui si trova identificazione concettuale appagante, e regolamentazione,
negli ordinamenti olandese e belga che legittimano interventi accelerativi
del naturale percorso biologico di morte per la persona capace di intendere
e di volere che, affetta da sofferenze insopportabili e senza prospettive di
guarigione, chiede le venga praticato un farmaco mortale, se non in grado di
autosomministrarselo, ovvero, ed è il c.d. suicidio assistito, di
fornirglielo così che possa assumerlo.
In senso esattamente opposto, tutte le
situazioni qui considerate si caratterizzano per il rispetto del normale
percorso biologico sotto il profilo di non interferenza con il suo corso
ovvero di suo ripristino, se forzatamente rallentato; nulla a che vedere,
dunque, con l’eutanasia la cui essenza consiste nell’indotta accelerazione
del processo di morte.
C) Fissati questi punti, si snoda la
considerazione che rientrano nel diritto di autodeterminazione della persona
al rispetto del percorso biologico naturale, diritto che allo stato
dell’ordinamento è già compiutamente ed esaurientemente tutelato dagli artt.
2, 13 e 32 Cost., non soltanto i casi della persona capace che rifiuti o
chieda di interrompere un trattamento salvifico, ma - come ha puntualmente
chiarito Cass. n. 21748 cit. del 2007- anche quello dell’incapace che, senza
aver lasciato disposizioni scritte, si trovi in una situazione vegetativa
valutata clinicamente irreversibile e rispetto al quale il Giudice si formi
il convincimento, sulla base di elementi probatori concordanti, che la
complessiva personalità dell’individuo cosciente era orientata nel senso di
ritenere lesiva della concezione stessa della sua dignità la permanenza e la
protrazione di un stato vegetativo senza speranze di guarigione e, comunque,
di miglioramenti della qualità della vita.
Residua un’ultima ipotesi: il caso
dell’incapace che, trovandosi nello stato descritto, abbia lasciato
specifiche disposizioni scritte di volontà volte ad escludere trattamenti
salvifici artificiali che lo mantengano vegetativamente in vita.
Non si colgono critiche convincenti alla
conclusione per cui, anche nella fattispecie, possa e debba valere - semmai
a maggior ragione - il dovere dell’ordinamento al rispetto di una
espressione autodeterminativa che null’altro chiede se non che il processo
biologico si evolva secondo il suo iter naturale con l’ablazione di
forzature e violenze di interventi tecnologici a null’altro finalizzati se
non alla protrazione di una sopravvivenza inerte.
D) Con la legge n. 6 del 9 gennaio 2004
il legislatore italiano ha radicalmente rivisto la materia delle limitazioni
della capacità di agire delle persone e, in luogo della già privilegiata
tutela del patrimonio, della famiglia e dei creditori dei soggetti affetti
da infermità di mente, ha stabilito, su un piano di ben più vasta portata
sociale, che colui che, privo in tutto o in parte di autonomia per effetto
di una infermità fisica o psichica, si trovi nella impossibilità, anche
parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, ha diritto di
essere coadiuvato da un amministratore di sostegno nominato dal Giudice
Tutelare che, sulla base delle concrete esigenze dell’ausilio, disporrà, per
gli atti o per le categorie di atti per i quali si ravvisi l’opportunità del
sostegno, la sostituzione ovvero la mera assistenza della persona che non
sia in grado di darvi autonoma esecuzione.
Più che di una riforma, si è trattato di
una vera e propria rivoluzione istituzionale come tale riconosciuta, nella
sostanza, dalle Corti superiori (Corte Cost., 9 dicembre 2005, n. 440;
Cass., 12 giugno 2006, n. 13584; Cass., 9 dicembre 2005, n. 440), che ha
confinato in uno spazio residuale gli ormai desueti istituti della
interdizione e dell’inabilitazione; la prima ormai soltanto operante (art.
414 c.c.) se ritenuta (e dimostrata) necessaria per assicurare adeguata
protezione all’infermo di mente.
In questa generalizzata logica
garantistica dell’essere umano e delle sue esigenze di vita, salute,
rapporti famigliari e sociali, si iscrive, e va letta, la disposizione del
secondo comma dell’art. 408, comma 2°, c.c. come novellato dalla legge n. 6
del 2004: “L’amministratore di sostegno può essere designato dallo stesso
interessato, in previsione della propria eventuale futura incapacità,
mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata.”.
La lettera della disposizione, la sua
ratio, l’enunciazione, infine, nell’ambito di una disciplina tutta
incentrata sulla tutela della persona e delle sue esigenze esistenziali,
autorizzano e legittimano la constatazione che l’amministrazione di sostegno
è, nell’attualità, l’istituto appropriato per esprimere quelle disposizioni
anticipate sui trattamenti sanitari per l’ipotesi di incapacità che vanno
usualmente sotto il nome di testamento biologico.
E la riduzione a sistema si completa, e
si conclude, rammentando che la premessa maggiore dell’istituto processuale
si identifica nel diritto sostanziale di cui agli artt. 2, 13 e 32 della
Costituzione mentre gli strumenti per il cui tramite dare espressione alle
proprie volontà sono l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata
nominati, appunto, dall’art. 408, comma 2°, c.c.
E) Le riflessioni svolte fanno da
supporto alle domande proposte dal ricorrente, supporto inteso nel senso
della conseguente legittimità della pretesa per cui, dandosi un suo stato di
incoscienza per malattia terminale o lesione traumatica cerebrale
irreversibile, l’individuato amministratore di sostegno potrà, in suo nome e
avvalendosi di una già ottenuta autorizzazione del Giudice Tutelare, negare
il consenso a praticargli terapie di “rianimazione cardiopolmonare, dialisi,
trasfusione, terapia antibiotica, ventilazione, idratazione o alimentazione
forzata e artificiale”.
Una autorizzazione doverosa perché, se
sarebbe improprio l’assunto che l’art. 32 della Costituzione dia tutela al
diritto alla morte, non lo è la constatazione che la norma garantisce il
diritto che il naturale evento si attui con modalità coerenti
all’autocoscienza della dignità personale quale costruita dall’individuo nel
corso della vita attraverso le sue ricerche razionali e le sue esperienze
emozionali.
Quell’autocoscienza di personale dignità
di cui il ricorrente, attraverso le disposizioni della più volte ricordata
scrittura privata del 17 settembre 2008, enuncia alla collettività le
proprie intime elaborazioni reclamandone il rispetto da parte delle
Istituzioni; un rispetto il cui doveroso ossequio trae fondamento in quel
nucleo di garanzie costituzionali dei diritti fondamentali della persona (artt.
2, 3 e 13 Cost.) che inibiscono alle Istituzioni stesse di opporre, in
ipotesi, regole comportamentali di componenti della società a condotte
destinate a restare circoscritte nella sfera personale dell’autore.
F) Dispone l’istante che non gli siano
anche praticate, in ipotesi, alimentazione e idratazione forzate.
E’ una richiesta fondata che, sempre allo
stato dell’ordinamento, non soffre di limitazione alcuna sul terreno della
disciplina del contratto sociale vigente e delle disposizioni normative per
il cui tramite si esprime.
In linea piena con le argomentazioni sul
tema di Cass., n. 21748 cit. del 2007, va disconosciuta, infatti, agli
specifici interventi la natura di cure meramente ordinarie.
Ne evidenziano, all’opposto, la
caratterizzazione di trattamenti sanitari in senso proprio le constatazioni:
(a) che le stesse sottendono elaborati studi scientifici, tant’è che non a
caso si tratta di mezzi messi a punto dalla tecnologia soltanto da alcuni
lustri; (b) che impongono l’intervento dei medici che, all’origine, sono i
soli abilitati ad applicarli; (c) che hanno ad oggetto la somministrazione
di composti allo stato liquido confezionati in laboratorio; (d) che si
connotano, infine, per il duplice effetto della forzatura (d1) delle regole
più elementari dell’autodeterminazione, se preventivamente espressa una
contraria volontà della persona, e (d2) delle leggi della natura nel loro
effetto di prolungare, sotto il primo profilo, la sopravvivenza del corpo
inerte contro le determinazioni dell’interessato e di impedire, sotto il
secondo, la fisiologica evoluzione di elementari percorsi biologici.
G) Passando, qui giunti, al terreno della
vicenda, ritiene il giudicante che non sussistano ostacoli per
l’accoglimento del ricorso e per la nomina, nella fattispecie e come
amministratore di sostegno del ricorrente, della moglie del medesimo
conferendo, sin d’ora e in via subordinata, l’incarico alla figlia qualora
la prima si trovasse nell’“impossibilità” di ricoprire l’incarico; ciò che
si giustifica essendo al presente non definibile il momento di concreta
operatività del mandato.
La non attualità di questo momento non
sembra possa essere elevato, del resto, a circostanza preclusiva della
misura protettiva se si riflette sulle peculiarità del diritto coinvolto,
sui potenziali pregiudizi dello stesso nonché sul regime giuridico
dell’istituto dell’amministrazione di sostegno.
Quanto al primo aspetto, vale
sottolineare l’incidenza probabilistica di eventi, non preannunciati né
prevedibili ma con conseguenze lesive immediate e tali da porre la persona
in uno stato vegetativo irreversibile: dall’ictus all’infarto del miocardio,
dall’infortunio sul lavoro al sinistro stradale.
In tutte queste situazioni la mera
esistenza di una scrittura confezionata ai sensi del secondo comma dell’art.
408 c.c. potrebbe essere inidonea, in concreto, a fornire effettiva tutela
al diritto, primario e assoluto, della persona che rischierebbe di trovarsi
sottoposta, per impossibilità del mandatario di ottenere in tempo reale il
decreto di nomina dell’amministratore, alle terapie non volute ma
doverosamente praticate dai sanitari, in esecuzione dei propri obblighi
professionali e deontologici, in presenza di una situazione di pericolo per
la vita.
Per non dire, sul piano ermeneutico, che
assumere, nelle fattispecie, l’essenzialità del requisito dell’attualità,
produrrebbe l’illogico cortocircuito di un’interpretazione abrogativa, nella
più gran parte delle situazioni reali, proprio di quella lettura appropriata
della norma che trae sostegno da tutte le considerazioni sin qui esposte.
E non varrebbe opporre che il lasso
temporale, che non può escludersi anche notevole, fra il momento delle
disposizioni e quello della loro operatività, ne devitalizzerebbe il
significato a fronte di eventuali, intervenute evoluzioni della scienza e
della tecnica.
L’obbiezione non avrebbe pregio perché
ciò che rileverebbe, allora, negli stessi termini in cui rileva oggi,
sarebbe la presenza del presupposto oggettivo (malattia irreversibile allo
stato terminale) enunciato dal disponente e la cui verificata esistenza
renderebbe irrilevante qualsiasi evoluzione di scienza e tecnica intervenuta
nel frattempo nell’affinamento di terapie volte a prolungare la
sopravvivenza del corpo.
Quanto al secondo aspetto e, cioè, al
regime giuridico introdotto dalla legge n. 6 del 2004, vanno condivise le
riflessioni della difesa del ricorrente nel richiamo ai disposti dei
novellati articoli 404 e 406 c.c.
E’ la lettera stessa della prima norma
(“La persona che … si trova nell’impossibilità ... di provvedere ai propri
interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato
dal giudice tutelare …”) a suggerire all’interprete che il legislatore ha
individuato l’attualità dello stato di incapacità del beneficiario come
presupposto per la produzione degli effetti dello strumento protettivo ma
non anche come requisito per la sua istituzione.
Deduzione che appare coerente, del resto,
a quella natura volontaria della giurisdizione in cui si colloca la nuova
figura ed al relativo oggetto di gestione di interessi della persona
coinvolta che porta in primo piano l’esigenza della più appagante tutela
degli stessi.
L’art. 406 c.c. nell’attribuire, per
parte sua, legittimazione attiva “allo stesso beneficiario, anche se minore,
interdetto o inabilitato”, fa intendere che, nella normalità dei casi (la
congiunzione “anche” è rivelatrice), il ricorso può essere presentato da un
soggetto con piena capacità di agire sicché, nel coordinamento col disposto
dell’art. 408 c.c., costui può legittimamente lasciare disposizioni relative
ai trattamenti sanitari, da praticare sul suo corpo, per l’ipotesi di
incapacità.
H) L’accoglimento del ricorso comporta
attribuzione dell’incarico a Caia, moglie del ricorrente, da reputarsi più
che idonea per ricoprirlo; la peculiarità dei compiti demandati che, sotto
il profilo operativo, sono incerti sia per l’an che per il quando, rende
ragionevole nominare sin da ora, con le stesse attribuzioni e sempre in
linea con la volontà del beneficiario, la figlia Sempronia che eserciterà le
funzioni nel caso in cui, dandosi una situazione paterna quale descritta
nella scrittura privata 17 settembre 2008, Caia non fosse in grado di
ottemperare ai relativi compiti.
L’oggetto del’incarico consiste
nell’attribuzione all’amministratore dei poteri-doveri di porre in essere,
in nome e per conto del beneficiario, gli atti specificati in dispositivo la
cui natura comporta che l’incarico stesso debba essere conferito per il
tempo, determinato, necessario alla relativa realizzazione.
I poteri-doveri demandati in via
sostitutiva andranno esercitati alla ferma condizione che il beneficiario
non manifesti, qualsivoglia ne siano le modalità espressive, una volontà
opposta a quella formalizzata nella scrittura 17 settembre 2008 quando
ancora si trovi nel pieno possesso delle sue capacità cognitive.
E importa sottolineare l’indifferenza
delle modalità formali della eventuale manifestazione futura della volontà
perché primarietà e assolutezza del diritto in gioco inducono ad escludere
il richiamo di limitazioni per analogia con altri istituti, tanto meno per
via di interpretazioni estensive.
Nella dinamica giuridica della
fattispecie ed in applicazione del disposto dall’art. 410, comma 1°, c.c.
(“Nello svolgimento dei suoi compiti l’amministratore di sostegno deve tener
conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario”), altri non potrà
ragionevolmente essere se non l’amministratore in carica, per il ricoperto
ruolo di depositario di un mandato di estrema pregnanza fiduciaria, il solo
soggetto legittimato a portare alla cognizione del Giudice Tutelare le
mutate volizioni dell’interessato fornendo puntuali elementi di riscontro
della intervenuta revoca di quanto a suo tempo disposto.
Ove revoca non vi sia, e dandosi le
eventualità prefigurate nelle ricordate dichiarazioni scritte, dovranno
essere rispettati gli intenti espressi risultando giuridicamente
inconsistente l’obiezione di un possibile e non manifestato ripensamento
all’atto del passaggio nello stato di incoscienza atteso che costituisce
principio consolidatosi ab immemorabile nell’ordinamento quello per cui una
volontà negoziale, in quanto tale idonea a produrre effetti giuridici,
resta ferma fino a sua revoca.
I) Con le proprie disposizioni anticipate
il ricorrente, oltre a disporre la donazione dei propri organi per
trapianti, la cremazione della propria salma con dispersione delle ceneri in
natura e l’esclusione di “funerale o altra cerimonia funebre”, prescrive,
per quanto qui interessa, che nelle eventualità di sue malattie o lesioni
traumatiche cerebrali irreversibili e invalidanti ovvero di malattie che lo
costringano a trattamenti permanenti con macchine o sistemi artificiali
impeditivi di una normale vita di relazione, la non adozione delle non
volute tecnologie artificiali di sopravvivenza sia accompagnata da quella,
positiva, di porre in essere “tutti i provvedimenti atti ad alleviare le mie
sofferenze, compreso in particolare l’uso di oppiacei, anche se essi
dovessero anticipare la fine della mia vita”.
Anche questa istanza è accoglibile, nella
sua prima proposizione, perché in null’altro si traduce se non nel
richiamare ai sanitari, in ipotesi coinvolti, l’obbligo deontologico su di
loro gravante di apprestare alla persona in sofferenza le cure palliative
più efficaci con la maggior tempestività ed incidenza consentite dallo stato
della tecnica e dalla scienza.
Non lo è nella seconda proposizione,
perché il suo accoglimento demanderebbe implicitamente alla discrezionalità
degli operatori l’illecito potere di forzare la naturale evoluzione del
percorso biologico.
Il Pubblico Ministero, notiziato, non è
intervenuto all’udienza.
P.Q.M.
Nomina la Sig.ra Caia, nata a ... il ...
e residente in omissis, ... e, sin da ora e per il caso che la medesima non
sia in grado, per impossibilità fisica o psichica, di eseguire il mandato,
la Signorina Sempronia, nata a ... il ... e residente in omissis ...
amministratore di sostegno del Signor
Tizio, nato a ... il ... e residente in omissis, ...
con le seguenti prescrizioni:
a) L’incarico è a tempo determinato:
compimento degli eventuali atti sub b).
b) L’amministratore di sostegno é
autorizzato a compiere, in nome e per conto del beneficiario e per l’ipotesi
che il medesimo versi nelle condizioni descritte nella scrittura in data 17
settembre 2007 senza aver revocato, con qualsivoglia modalità e rendendone
edotto esso amministratore, le disposizioni con la stessa dettate, i
seguenti atti:
- negazione di
consenso ai sanitari coinvolti a praticare alla persona trattamento
terapeutico alcuno e, in specifico, rianimazione cardiopolmonare, dialisi,
trasfusioni di sangue, terapie antibiotiche, ventilazione, idratazione e
alimentazione forzata e artificiali;
- richiamo ai
sanitari dell’obbligo di apprestare alla persona, con le maggiori
tempestività, sollecitudine ed incidenza ai fini di lenimento delle
sofferenze, le cure palliative più efficaci compreso l’utilizzo di farmaci
oppiacei.
c) Verificandosi le
situazioni sub b) l’amministratore sarà tenuto a darne immediata
comunicazione all’Ufficio del Giudice Tutelare relazionando, quindi, con
tempestività e per iscritto, sull’evolversi della situazione, su ogni
variazione delle condizioni di salute della persona che comportino
l’esigenza di eventuali provvedimenti, sull’esito dell’espletamento del
demandatogli incarico di sostegno.
Decreto esecutivo
per legge.
