FORUM
"Le direttive anticipate"
Illegittimo
il rifiuto della Regione Lombardia sul caso Englaro
(nota a Tar
Lombardia, sezione terza, sentenza n. 214/09; depositata il 26 gennaio)
Mauro Fusco
(Pubblicato su
Diritto& Giustizia del 31.1.2008)
Eluana potrà
morire.
L’ennesima ed ultima, ma solo in senso
cronologico, pronunzia favorevole all’interruzione dei trattamenti che
tengono in vita la giovane Englaro è stata resa dal Tribunale Amministrativo
Regionale per la Lombardia con la sentenza n. 214, pubblicata il 26 gennaio
2009. Prima di tale pronunzia, sia la Corte d’Appello di Milano, con decreto
del 9 luglio 2008 (pubblicato sul numero del 10.7.2008 di questa Rivista),
sia la Suprema Corte di Cassazione (sentenza n. 21748 del 16.10.07
pubblicata, unitamente al relativo commento, sui numeri del 17 e del 23
ottobre 2007 di questa Rivista), sia finanche la Corte Costituzionale, con
l’ordinanza n. 334 dell’08.10.2008, avevano inutilmente tentato di porre
fine ad una pressoché interminabile battaglia giudiziaria durata oltre dieci
anni, letteralmente svoltasi al capezzale della giovane di Lecco.
Come le precedenti pronunzie, anche
quella resa dai giudici del T.A.R. Lombardo presenta aspetti senza dubbio
interessanti in una vicenda umana e giudiziaria che definire complessa
sarebbe senza dubbio riduttivo.
I punti salienti
del caso Englaro
Come è tristemente noto ai più, atteso il
risalto mediatico avuto negli ultimi anni dal caso Englaro, Eluana versa da
oltre sedici anni in stato vegetativo permanente, a causa di un incidente
stradale che ha privato il suo cervello di ogni coscienza di sé e
dell’ambiente circostante. Nonostante non possa dirsi clinicamente morta,
essendo presente una residua attività cerebrale, la giovane di Lecco è in
una condizione che, oltre ad essere irreversibile, non le consente di avere
alcuna risposta comportamentale riproducibile, finalistica o volontaria a
stimoli visivi, uditivi, tattili o dolorifici provenienti dall’esterno. Per
tale motivo, la stessa vive, rectius sopravvive, da quasi diciassette anni
soltanto grazie all’assistenza medico-infermieristica costante accanto a lei
ed all’alimentazione ed idratazione artificiali somministratele nella casa
di cura che la accoglie da diversi anni. Di qui la decisione, ferma seppur
estremamente sofferta, di Beppino Englaro, padre e tutore di Eluana, di
chiedere la sospensione delle terapie che mantengono ancora in vita la
figlia, ritenute dallo stesso come incompatibili con lo stile di vita e le
convinzioni dimostrate da quest’ultima prima dell’incidente che l’ha privata
della consapevolezza della vita.
Proprio la volontà della giovane,
unitamente all’acclarata ed inconfutabile irreversibilità del suo quadro
clinico, sono state alla base della ormai “storica” pronunzia della Corte di
Cassazione n. 21748 del 16.10.07 che, partendo dal presupposto secondo cui
“non v’è dubbio che l’idratazione e l’alimentazione artificiali con sondino
nasogastrico costituiscono un trattamento sanitario” ha individuato in tali
indispensabili elementi, ovvero volontà ed irreversibilità dello stato, i
requisiti imprescindibili per l’interruzione di tali trattamenti.
Facendo propri principi della Suprema
Corte, anche la Corte di Appello di Milano, una volta accertata la presunta
(in quanto mai messa per iscritto) volontà di Eluana attraverso le
testimonianze di amici e parenti, sovvertiva il proprio precedente
orientamento, concludendo, con il decreto del 9 luglio 2008 (Estensore
Lamanna), per l’autorizzazione a disporre l’interruzione del trattamento di
sostegno vitale artificiale della giovane e dei relativi presidi
collaterali. Nel decreto si precisava altresì che tale sospensione sarebbe
dovuta avvenire “in hospice o altro luogo di ricovero confacente” mediante
la “perdurante somministrazione di quei soli presidi già attualmente
utilizzati atti a prevenire o eliminare reazioni neuromuscolari paradosse
(come sedativi o antiepilettici) e nel solo dosaggio funzionale a tale
scopo, comunque con modalità tali da garantire un adeguato e dignitoso
accudimento accompagnatorio della persona (ad es. anche con umidificazione
frequente delle mucose, somministrazione di sostanze idonee ad eliminare
l’eventuale disagio da carenza di liquidi, cura dell’igiene del corpo e
dell’abbigliamento, ecc.) durante il periodo in cui la sua vita si
prolungherà dopo la sospensione del trattamento, e in modo da rendere sempre
possibili le visite, la presenza e l’assistenza, almeno, dei suoi più
stretti familiari”.
Il clamore delle due sentenze sopra
riportate, che portavano ancora una volta alla luce la lacunosità
dell’ordinamento italiano in materia di bioetica e la cronica incapacità del
legislatore a varare provvedimenti normativi idonei a sopperire al vuoto
normativo sulle tematiche di fine vita, spingeva Camera e Senato a
ricorrere, il 17 settembre 2008, alla Corte Costituzionale sollevando
conflitto di attribuzione nei confronti delle relative corti, tacciate di
aver “esercitato attribuzioni proprie del potere legislativo”. Come
prevedibile, con l’ordinanza n. 334 dell’8.10.2008 i giudici delle leggi
ritenevano insussistente tale presunto conflitto di attribuzioni, non
rilevando “la sussistenza nella specie di indici atti a dimostrare che i
giudici abbiano utilizzato i provvedimenti censurati - aventi tutte le
caratteristiche di atti giurisdizionali loro proprie e, pertanto, spieganti
efficacia solo per il caso di specie - come meri schermi formali per
esercitare, invece, funzioni di produzione normativa o per menomare
l’esercizio del potere legislativo da parte del Parlamento, che ne è sempre
e comunque il titolare” ed osservando, altresì, che “il Parlamento può in
qualsiasi momento adottare una specifica normativa della materia, fondata su
adeguati punti di equilibrio fra i fondamentali beni costituzionali
coinvolti”.
Il ricorso al
T.A.R. Lombardia
Quasi in concomitanza con il deposito, da
parte di Camera e Senato, dei ricorsi alla Corte Costituzionale sul presunto
conflitto di attribuzioni in relazione alle sentenze di Cassazione e Corte
d’Appello, lo scorso 3 settembre 2008 il Direttore Generale della Sanità
della Giunta Regionale Lombardia, Carlo Lucchina, emanava un atto con cui
rigettava l’istanza con cui i legali della famiglia Englaro chiedevano la
sospensione dei trattamenti presso un hospice della Regione. In tale atto la
Direzione Generale adduceva che in tali strutture “deve essere garantita
l’assistenza di base che si sostanzia nella nutrizione, idratazione e
accudimento delle persone” e che il personale sanitario che sospendesse tali
trattamenti “in una delle strutture del Servizio Sanitario verrebbe dunque
meno ai propri obblighi professionali e di servizio anche in considerazione
del fatto che il provvedimento giurisdizionale, di cui si chiede
l’esecuzione, non contiene un obbligo formale di adempiere a carico di
soggetti o enti individuati”.
Avverso tale atto ricorrevano al
Tribunale Amministrativo milanese i legali di Beppino Englaro, sostenendo
ancora una volta il diritto dello stesso, già riconosciuto dalle corti
civili, di interrompere le cure che tengono ancora in vita la figlia.
Sul punto i giudici amministrativi, nel
precisare preliminarmente che con la pronuncia in questione “non si intende
portare materialmente ad esecuzione un titolo giuridico, ma sindacare la
legittimità dell’azione provvedimentale amministrativa che ritenga di poter
preventivamente negare ad un assistito l’esercizio di una libertà conferita
dall’ordinamento civile”, effettuano alcune importanti considerazioni che
vale senz’altro la pena riportare.
Alla base della decisione viene
innanzitutto posto, in maniera assolutamente esplicita - ed è forse la prima
volta che accade - il principio secondo cui “Il diritto costituzionale di
rifiutare le cure, come descritto dalla Suprema Corte, è un diritto di
libertà assoluto, il cui dovere di rispetto si impone nei confronti di
chiunque intrattenga con l'ammalato il rapporto di cura, non importa se
operante all’interno di una struttura sanitaria pubblica o privata. La
manifestazione di tale consapevole rifiuto rende dunque doverosa la
sospensione dei mezzi terapeutici il cui impiego non dia alcuna speranza di
uscita dallo stato vegetativo in cui versa la paziente e non corrisponda con
il mondo di valori e la visione di vita dignitosa che è propria del
soggetto”. L’esercizio di tale diritto “farebbe immediatamente venir meno il
titolo giuridico di legittimazione del trattamento sanitario (ovvero il
consenso informato) […] anche ove si tratti di trattamento di sostegno
vitale il cui rifiuto conduca alla morte”.
Nonostante tali principi costituiscano
ormai una costante della giurisprudenza in materia di consenso informato,
responsabilità medica e di decisioni di fine vita, la chiarezza con cui
vengono esplicitati e dati per acquisiti dal giudice amministrativo colpisce
sicuramente non poco, anche e soprattutto poiché nell’ordinamento vigente
manca qualsivoglia riferimento esplicito in proposito.
Partendo da tali presupposti non poteva
che derivare l’assunto per cui “rifiutare il ricovero ospedaliero, dovuto in
linea di principio da parte del SSN a chiunque sia affetto da patologie
mediche, solo per il fatto che il malato abbia preanunciato la propria
intenzione di avvalersi del suo diritto alla interruzione del trattamento,
significa di fatto limitare indebitamente tale diritto. L’accettazione
presso la struttura sanitaria pubblica non può infatti essere condizionata
alla rinuncia del malato ad esercitare un suo diritto fondamentale”. Di qui
l’evidente illegittimità dell’impugnato provvedimento di diniego della
Direzione Generale Sanità della Regione Lombardia, che viene ritenuto in
conflitto con il diritto della paziente a ricevere adeguata assistenza
sanitaria presso una struttura adeguata anche qualora venga espressa la
volontà di “lasciare scorrere le sue energie vitali seguendo il flusso degli
accadimenti naturali” esercitando, in tal modo, il diritto al rifiuto delle
cure.
La sentenza del T.A.R. non si limita però
ad annullare il provvedimento impugnato. Nel dispositivo della stessa viene
altresì previsto a carico dell’Amministrazione convenuta un preciso obbligo
di facere atteso che “l’Amministrazione Sanitaria, in ossequio ai principi
di legalità, buon andamento, imparzialità e correttezza, dovrà indicare la
struttura sanitaria dotata di requisiti strutturali, tecnologici e
organizzativi tali da renderla “confacente” agli interventi e alle
prestazioni strumentali all’esercizio della libertà costituzionale di
rifiutare le cure, onde evitare all’ammalata (ovvero al tutore e curatore di
lei) di indagare in prima persona quale struttura sanitaria sia meglio
equipaggiata al riguardo”.
Considerazioni
conclusive?
È diventata ormai una prassi, ogni
qualvolta che viene pubblicata una decisione sul caso Englaro, chiedersi se
effettivamente la stessa sia quella risolutiva o soltanto l’ultima in senso
cronologico di un penoso iter giudiziario che si trascina ormai stancamente
da troppo tempo. A riguardo appare quasi scontato, anche alla luce delle
prime reazioni del mondo politico alla sentenza, che la Regione appellerà la
stessa innanzi al Consiglio di Stato.
In ogni caso, al di là della decisione,
più politica che giuridica, di proporre un’impugnativa, l’obbligo, contenuto
nell’ultima parte del dispositivo, per la Regione di indicare una struttura
sanitaria idonea ad accogliere Eluana nella fase delicata della sospensione
dei trattamenti di sostegno vitale autorizzata dalla Corte d’Appello di
Milano, dovrebbe (il condizionale è d’obbligo) porre la parola fine alla
triste vicenda umana e giudiziaria della giovane di Lecco.
A riguardo non può essere sicuramente
trascurato che la sentenza del T.A.R. confligga chiaramente con l’atto di
indirizzo del 16 dicembre scorso rivolto dal Ministro del welfare e della
salute Maurizio Sacconi alle strutture del Servizio Sanitario Nazionale. In
tale atto, che presenta ben più di un dubbio di legittimità, il Ministro
qualificava come illegale l’interruzione della nutrizione e dell’idratazione
delle persone in stato vegetativo permanente, sulla base di un parere del
Comitato Nazionale per la Bioetica del 30 settembre 2005 e dell’art. 25
della convenzione sui diritti delle persone con disabilità dell’ONU. Sul
punto i giudici amministrativi, pur non potendo pronunciarsi sulla
legittimità di tale circolare, che trascendeva i limiti del giudizio in
questione oltre che la competenza territoriale del tribunale stesso,
evidenziavano che il principio di non discriminazione del disabile “oltre ad
essere principio agevolmente desumibile dalla esegesi della Carta
Costituzionale Italiana, non contraddice affatto il diritto al rifiuto di
cure da parte dell’incapace, giacché, al contrario, se si seguisse
l’impostazione ministeriale, ovvero se al disabile (incapace) non fosse
riconosciuto tale diritto, proprio allora egli sarebbe ingiustamente
discriminato nell’esercizio di una libertà costituzionale”.
In ogni caso, al di là di ogni
considerazione strettamente giuridica, è senz’altro innegabile la spaccatura
tra l’orientamento giurisprudenziale ormai consolidatosi intorno al caso
Englaro ed i provvedimenti adottati da organi politici, anche se di vertice
(Ministero e Regioni), volti chiaramente ad ostacolare l’esecuzione di tali
pronunce giurisprudenziali. Questo contrasto, ben rappresentato anche nel
corso del procedimento sul conflitto di attribuzioni sollevato dinanzi alla
Corte Costituzionale proprio sul caso Englaro, è sicuramente peculiare della
situazione italiana, tristemente caratterizzata, da un lato, dall’incapacità
cronica del legislatore di provvedere in materia e, dall’altro, dalle
pronunzie della magistratura chiamata sempre più spesso a sopperire con la
propria giurisprudenza a lacune ordinamentali non più sostenibili,
soprattutto per coloro che si trovano nella situazione di Eluana e dei loro
familiari.
Tar Lombardia - Sezione terza - sentenza 22 - 26 gennaio 2009, n. 214
Presidente Giordano
- Relatore Simeoli
Fatto e diritto
1. Ritiene, preliminarmente, il Collegio
che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata
emessa, ai sensi dell'art. 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 (come modificato
dall'art. 9 l. 21 luglio 2000 n. 205), adottata in esito alla camera dì
consiglio per la trattazione dell'istanza cautelare, stante la completezza
dell'istruttoria, l'integrità del contraddittorio e l'avvenuta esaustiva
trattazione delle tematiche oggetto di giudizio e avendo il Presidente del
Collegio rese edotte le parti di tale eventualità.
2. Omissis da moltissimi anni in stato
vegetativo permanente a seguito di grave trauma cranico encefalico riportato
in un incidente stradale, con istanza del 19 agosto 2008, chiedeva
all'Amministrazione Regionale della Lombardia, di indicare la struttura del
servizio sanitario regionale presso cui procedere all'esecuzione del decreto
dalla Corte di Appello di Milano pronunciato il 25 giugno 2008 e depositato
il 9 luglio 2006. Di seguito, lo stesso ha impugnato l'atto del DIRETTORE
GENERALE DELLA DIREZIONE GENERALE DELLA SANITA' DELLA GIUNTA REGIONALE
LOMBARDIA DEL 3 settembre 2008, con il quale si nega che il personale del
Servizio Pubblico Sanitario Regionale possa procedere, all'interno di una
delle sue strutture, hospice compresi, alla sospensione del sostegno vitale
(idratazione ed alimentazione artificiale) di cui goda l'ammalato in stato
vegetativo permanente il quale, tramite manifestazione di volontà del Tutore
ed autorizzazione del Giudice Tutelare, intenda rifiutare tale trattamento.
L'amministrazione afferma, all'uopo, che, ponendo in essere siffatta
condotta, il personale sanitario, ivi operante, “verrebbe meno ai propri
obblighi professionali e di servizio, anche in considerazione del fatto che
il provvedimento giurisdizionale di cui si chiede l'esecuzione, non contiene
un obbligo formale a carico di soggetti o enti individuati”.
3. Sulla questione dianzi indicata
sussiste, senza alcun dubbio, la giurisdizione ratione materiae di questo
Tribunale ai sensi dell'art. 33 d.lgs. n. 80/1998. Difatti, la valutazione
della Amministrazione Regionale, nella qualità di soggetto titolare della
funzione amministrativa di organizzazione del Servizio Pubblico Sanitario
Regionale, avente ad oggetto l'identificazione dei compiti allo stesso
pertinenti, si inserisce in una fase del rapporto amministrativo attinente
al momento prettamente organizzativo del servizio pubblico, concretantesi
nello svolgimento del potere ad esso assegnato.
Nessun rilievo, sul punto, può avere
qualsivoglia considerazione sul formante di diritto soggettivo ovvero sul
rango costituzionale della posizione soggettiva dedotta, dal momento che,
anche in tema di diritti fondamentali tutelati dalla Carta Costituzionale,
ove si versi nelle materie riservate alla giurisdizione esclusiva (come, per
l'appunto, in caso di servizio pubblico), compete ai giudici naturali della
legittimità dell'esercizio della funzione pubblica la cognizione delle
relative controversie in ordine alla sussistenza dei diritti vantati ed al
contemperamento degli stessi in rapporto all'interesse generale pubblico
sempreché, beninteso, la loro incisione sia dedotta come effetto di un
manifestazione di volontà o di un comportamento materiale espressione di
poteri autoritativi di cui si denunci la contrarietà alla legge (cfr. Cass.,
sez un., 28 dicembre 2007, n. 27187). Nessun principio o norma, infatti,
riserva esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti
costituzionalmente protetti (Corte Cost. 27 aprile 2007 n. 140).
Invero, gli argomenti della difesa
regionale dedicati alla nullità dell'atto rimandano alla teoretica del
carattere incomprimibile dei diritti fondamentali che, all'unisono, il
diritto positivo ed il pensiero giuridico non ritengono più valido criterio
discriminante gli ordini giurisdizionali ove il riparto sia fissato dal
legislatore per materie, unicamente rilevando, in quest'ultimo caso, che la
pubblica amministrazione si contrapponga all'individuo nella sua veste di
autorità (Corte Cost. 6 luglio 2004 n. 204).
Il giudice amministrativo, in definitiva,
detiene nella presente vicenda tutti i poteri idonei ad assicurare piena
tutela, per equivalente o in forma specifica, alla lesione dei diritti
fondamentali asseritamente sofferta in dipendenza dell'illegittimo esercizio
del potere pubblico.
4. Nell'ottobre del 2007, la Suprema
Corte di Cassazione (Sez. I, 16 ottobre 2007 n. 21748), con riguardo alla
tragica vicenda di omissis ha enunciato importanti principi di diritto di
cui occorre, sia pure sinteticamente, riproporre lo svolgimento.
Il principio costituzionale del “consenso
informato” (art. 32 Cost.) sta alla base del rapporto medico - paziente e
costituisce norma di legittimazione del trattamento sanitario. Ad esso è
correlata non solo la facoltà del paziente di scegliere tra le diverse
possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la
terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi
delta vita, anche in quella terminale. Il rifiuto delle terapie mediche,
anche quando conduca alla morte, non può essere scambiato per un'ipotesi di
eutanasia, ossia per un comportamento che intenda abbreviare la vita,
causando positivamente la morte, esprimendo piuttosto tale rifiuto un
atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo
corso naturale. Posto che l'esigenza di tutela dei valori di libertà e
dignità della persona sono realizzabili anche dall'incapace, avvalendosi
degli strumenti posti a suo presidio (art. 357 c.c. ss., art. 424 c.c.),
deve ritenersi che all'individuo che, prima di cadere irreversibilmente
nello stato di totale ed assoluta incoscienza, tipica dello stato vegetativo
permanente, abbia manifestato, in forma espressa o anche attraverso i propri
convincimenti, il proprio stile di vita e i valori di riferimento,
l'inaccettabilità per sé dell'idea di un corpo destinato, grazie a terapie
mediche, a sopravvivere alla mente, l'ordinamento dà la possibilità di far
sentire la propria voce in merito alla disattivazione di quel trattamento
attraverso il rappresentante legale. L'alimentazione e l'idratazione
artificiali con sondino nasogastrico integrano prestazioni poste in essere
da medici, che sottendono un sapere scientifico e che consistono nella
somministrazione di preparati implicanti procedure tecnologiche. Esse,
quindi, costituiscono un trattamento sanitario, la cui sospensione non
configura un'ipotesi di eutanasia omissiva, ma può essere legittimamente
richiesta nell'interesse dell'incapace.
Ne consegue il seguente dictum: in
presenza di malato da moltissimi anni in stato vegetativo permanente, tenuto
artificialmente in vita biologica non cognitiva mediante un sondino
nasogastrico che provvede alla sua nutrizione e idratazione, il giudice, su
richiesta del tutore che lo rappresenta, e nel contraddittorio con il
curatore spedate, può autorizzare la disattivazione di tale presidio
sanitario sempre che: a) la condizione di stato vegetativo sia, in base ad
un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun
fondamento medico che lasci supporre la benché minima possibilità di un
qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno a una
percezione del mondo esterno; e b) sempre che tale istanza sia realmente
espressiva, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti,
della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni
ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi
convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in
stato di incoscienza, l'idea stessa di dignità della persona.
4.1. La Corta di Appello di Milano, con
decreto in data 9 luglio 2008, in dichiarata applicazione, in sede di
rinvio, del principio di diritto enunciato nella predetta sentenza 16
ottobre 2007 n. 21748 della Suprema Corte, ha accolto l'istanza congiunta
del tutore (Il padre) e del curatore speciale di omissis volta ad ottenere
l'autorizzazione a disporre l'interruzione del trattamento di sostegno
vitale artificiale (di quest'ultima) realizzato mediante alimentazione con
sondino nasogastrico. La Corte territoriale, in diversa composizione, quale
designata giudice di rinvio, in esito all'indagine cosi demandatale, ha, sul
punto, espresso quindi il convincimento che le prove assunte, “attendibili,
univoche, efficaci e conferenti”, autorizzassero la conclusione della
“correttezza della determinazione volitiva del legale rappresentante
dell'incapace nella sua conformità alla presumibile scelta che, nelle
condizioni date, avrebbe fatto anche e proprio la rappresentata, di cui il
tutore si fa e deve farsi portavoce”.
Da ultimo, la Suprema Corte, a Sezioni
unite, con pronuncia del 13 novembre 2008 n. 27145, ha dichiarato
inammissibile, per difetto di legittimazione, il ricorso per cassazione
proposto dal pubblico ministero avverso il predetto decreto emesso dalla
Corte d'Appello.
5. Il fondamento giuridico ed etico del
pronunciamento della Suprema Corte nonché l'accertamento di fatto condotto
dalla Corte di Appello di Milano (teso a ricostruire, sulla scorta del
vissuto, la volontà di omissis), non spetta a questo Tribunale indagare.
Spetta a questo Giudice, invece,
giudicare se sia rispettosa del principio di legalità, su cui è edificato lo
Stato di diritto, l'enunciazione della Amministrazione Regionale della
Lombardia secondo cui il potere giuridico riconosciuto a omissis dal Giudice
Tutelare di rifiutare le cure per la propria figlia non possa trovare alcuno
svolgimento nei confronti di soggetto assistito dal Servizio Pubblico
Sanitario Regionale giacché l'attuazione materiale di tale potere giuridico
costituirebbe una violazione degli obblighi professionali e di servizio.
5.1. Il massimo organo giurisdizionale
dello Stato italiano ha ritenuto, all'esito della attività di
interpretazione del diritto oggettivo che ad esso massimamente compete, di
enucleare e riconoscere in capo a ciascun individuo il diritto assoluto a
rifiutare le cure ad esso somministrate in qualunque fase del trattamento e
per qualunque motivazione filosofica, religiosa, etica; ove sussistano le
condizioni sopra descritte, anche nel caso di persona in stato vegetativo
permanente. La Corte di Appello di Milano ha, poi, accertato in capo a
omissis tutti i presupposti per l'attribuzione del potere giuridico di
rifiutare le cure per la propria figlia.
Costituisce principio di diritto
risalente e radicato nella cultura giuridica, quello secondo cui il Giudice,
anche in assenza di una norma positiva espressa, non potrebbe mai ritenersi
assolto dal dovere di decidere sulla richiesta di accertamento del diritto
invocato dal soggetto di diritto (cd. divieto del non liquet) giacché,
attraverso la tecnica di interpretazione, egli deve sempre “dare conto”
della esistenza o meno del diritto a chi lo interpella.
La regola di diritto, ermeneuticamente
desunta dall'ordinamento giuridico ed applicata nel caso concreto dalla
giurisprudenza, non ha minore effetto conformativo dell'ordinamento generale
di quella promanante dalle fonti scritte, almeno sino a quando essa non sia
sconfessata dal legislatore al quale, chiaramente, non è precluso introdurre
una eventuale diversa esplicita previsione, ove ritenuta maggiormente
espressiva della sensibilità del popolo italiano, finanche intesa a
travolgere i giudicati già formatisi, contenendo quest'ultimi norme
giuridiche aventi lo stesso rango delle norme di legge recanti
interpretazione autentica (Cass. 7 aprile 1976 n. 1598; Cass. 11 aprite 2000
n
4630).
Dall'ottobre 2007 ad oggi, il Parlamento,
ovvero l'organo istituzionale preminente ed espressivo della sovranità
popolare, non ha assunto alcuna iniziativa per sconfessare il convincimento
espresso dalla Suprema Corte di Cassazione, ma si è limitata a proporre due
ricorsi (sollevati dalla Camera dei deputati e dal Senato della Repubblica)
per conflitto di attribuzione avverso la Corte di Cassazione e la Corte di
Appello di Milano (appunto in relazione alla determinazione e
all'applicazione del principio di diritto che consente, a determinate
condizioni, l'interruzione dell'alimentazione e dell'idratazione
artificiali), entrambi dichiarati inammissibili dalla Consulta per
insussistenza del requisito oggettivo, in quanto non aventi per oggetto la
delimitazione di sfere di attribuzioni determinate dalla Costituzione, bensì
l'invocazione di errori presuntivamente commessi nello svolgimento
dell'attività giurisdizionale (Corte Cost., 8 ottobre 2008, n. 334).
5.2. Nel contesto appena descritto, la
nota 16 dicembre 2008, a firma del MINISTRO DEL LAVORO, DELLA SALUTE E DELLE
POLITICHE SOCIALI rappresenta il convincimento, senza dubbio autorevole
perché proveniente dal vertice dell'Amministrazione Ministeriale, ma
comunque inidoneo, secondo i principi generati sulle fonti, ad intaccare il
quadro del diritto oggettivo come ricostruito con la forza e l'efficacia
propri del provvedimento giurisdizionale.
Inoltre, il principio di non
discriminazione del disabile di cui alla CONVFNZJONE O.N.U. SUI DIRITTI
DELLE PERSONE CON DISABILITA', richiamata nella nota medesima, oltre ad
essere principio agevolmente desumibile dalla esegesi della Carta
Costituzionale Italiana, non contraddice affatto il diritto al rifiuto di
cure da parte dell'incapace giacché, al contrario, se si seguisse
l'impostazione ministeriale, ovvero se al disabile (incapace) non fosse
riconosciuto tale diritto, proprio allora egli sarebbe ingiustamente
discriminato nell'esercizio di una liberta costituzionale.
5.3. L'obiezione della Regione, per la
quale la sentenza della Cassazione non farebbe “stato” nei suoi confronti,
trattandosi di provvedimento di volontaria giurisdizione, non coglie nel
segno.
I provvedimenti assunti in sede di
giurisdizione volontaria non contenziosa, essendo preordinati all'esigenza
prioritaria della tutela degli interessi e revocabili e modificabili in ogni
momento dall'autorità giudiziaria, sono normalmente inidonei ad assumere
carattere di definitività ed efficacia di giudicato. Al contrario, le
procedure camerali, che si concludano con un provvedimento di natura
decisoria su contrapposte posizioni di diritto soggettivo, sono anch'esse
suscettibili di acquistare autorità di giudicato (Cass. 16 aprile 2003, n.
6011). Al fine di sussumere in quest'ultima ipotesi anche il provvedimento
camerale pronunciato nei confronti di omissis, potrebbe richiamarsi il
difetto di ulteriore impugnabilità nel merito, il fatto di avere ad oggetto
una decisione su diritti soggettivi costituzionali e, soprattutto, la
circostanza che il ricorso ex art. 111 Cost., è stato ritenuto ammissibile
dalla Suprema Corte, tale ammissibilità potendo predicarsi solo in caso di
impugnativa riguardante diritti, avverso una decisione atta a divenire
definitiva (il che, come affermato dal Giudice del rinvio, implica che i
presupposti accertamenti di fatto siano divenuti definitivi e
immodificabili).
In ogni caso, a prescindere da ogni
considerazione sulla discussa tematica inerente il carattere decisorio o
meno dell'accertamento prodromico ad una autorizzazione del giudice
camerale, si ricorda che, con la presente pronuncia, non si intende portare
materialmente ad esecuzione un titolo giuridico, ma sindacare la legalità
dell'azione provvedimentale amministrativa che ritenga di poter
preventivamente negare ad un assistito l'esercizio dì una libertà conferita
dall'ordinamento civile.
Su questo versante, il Collegio ricorda
che il Giudice Tutelare effettua una valutazione di opportunità in ordine
alla gestione di interessi a sé esclusivamente devoluti. La pronuncia,
contenente l'accertamento di un diritto soggettivo al fine di conferire il
relativo potere di esercizio, costituisca essa stessa il requisito della
fattispecie costitutiva del diritto. Pure nel caso di trasposizione in sede
contenziosa di siffatta autorizzatone (si ipotizzi l'opposizione materiale
del medico all'esercizio del diritto autorizzato), al giudice del
contenzioso sarebbe comunque preclusa l'indagine sul merito della scelte
effettuate dal giudice camerale; merito il cui riesame potrebbe essere
provocato dallo stesso giudice camerale in via di revoca (art. 742 c.p.c.),
ad istanza del tutore e curatore; la ripartizione di funzioni tra la
giurisdizione contenziosa e quella non contenziosa comporta che la prima non
possa mai esercitare poteri sostitutivi sulle valutazioni che la legge
riserva al giudice camerale, cosicché la efficacia definitiva (nel senso di
non più impugnabile ma solo revocabile ad istanza del titolare del diritto
inciso) del decreto della Corte di Appello di Milano produce, sul punto, un
effetto di preclusione quantomeno “equivalente” a quello di un giudicato (in
tal senso, anche l'opinione di App. Milano, decreto 9 luglio 2008).
In definitiva, la pronuncia del Giudice
Tutelare ottenuta da omissis ha prodotto un effetto “sostantivo”
nell'ordinamento generale che nessuno, se non il Giudice tutelare su istanza
del titolare del diritto inciso (omissis tramite tutore o curatore), può
disconoscere. L'amministrazione che disconosca siffatto effetto si pone in
contrasto con l'ordinamento giuridico.
5.4. Le affermazioni dell'Amministrazione
secondo cui il Servizio sanitario nazionale non sarebbe obbligato a prendere
in carico un paziente che a priori rifiuti le cure necessarie a tenerlo in
vita e secondo cui il personale medico non potrebbe dare corso alla volontà
di rifiutare le cure, pena la violazione dei propri obblighi di servizio,
non appaiono conformi ai principi che regolano la materia di cui si è sopra
dato conto.
Il diritto costituzionale di rifiutare le
cure, come descritto dalla Suprema Corte, è un diritto di libertà assoluto,
il cui dovere di rispetto si impone erga omnes, nei confronti di chiunque
intrattenga con l'ammalato il rapporto di cura, non importa se operante
all'interno di una struttura sanitaria pubblica o privata.
La manifestazione di tale consapevole
rifiuto rende quindi doverosa la sospensione di mezzi terapeutici il cui
impiego non dia alcuna speranza di uscita dallo stato vegetativo in cui
versa la paziente e non corrisponda con il mondo dei valori e la visione di
vita dignitosa che è propria del soggetto.
Qualora l'ammalato decida di rifiutare le
cure (ove incapace, tramite rappresentante legale debitamente autorizzato
dal Giudice Tutelare), tale ultima manifestazione di rifiuto farebbe
immediatamente venire meno il titolo giuridico di legittimazione del
trattamento sanitario (ovvero il consenso informato), costituente
imprescindibile presupposto di liceità del trattamento sanitario medesimo,
venendo a sorgere l'obbligo giuridico (prima ancora che professionale o
deontologico) del medico di interrompere la somministrazione di mezzi
terapeutici indesiderati.
Come ha precisato la Suprema Corte, tale
obbligo giuridico sussiste anche ove si tratti di trattamento di sostegno
vitale il cui rifiuto conduca alla morte, giacché tale ipotesi non
costituisce, secondo il nostro ordinamento, una forma di eutanasia (per tale
dovendo intendersi soltanto il comportamento eziologicamente inteso ad
abbreviare la vita e che causa esso positivamente la morte) bensì la scelta
insindacabile del malato a che la malattia segua il suo corso naturale fino
all'inesorabile exitus.
Sotto altro profilo, rifiutare il
ricovero ospedaliero, dovuto in linea di principio da parte del SSN a
chiunque sia affetto da patologie mediche, solo per il fatto che il malato
abbia preannunciato la propria intenzione di avvalersi del suo diritto alla
interruzione del trattamento, significa di fatto limitare indebitamente tale
diritto.
L'accettazione presso la struttura
sanitaria pubblica non può infatti essere condizionata alla rinuncia del
malato ad esercitare un suo diritto fondamentale.
Né il rifiuto opposto
dall'Amministrazione alla richiesta del stg. omissis può giustificarsi in
base a ragioni attinenti l'obiezione di coscienza.
Spetta infatti alla legge disciplinare
compiutamente le modalità e i limiti entro cui possono assumere rilevanza i
convincimenti intimi del singolo medico, ferma la necessità che la struttura
ospedaliera garantisca comunque la doverosità del “satisfacere officio”.
5.5. Ricoveratasi presso la struttura del
servizio sanitario regionale individuata con le modalità di cui al
successivo punto 5.6, omissis che, per sua stessa volontà (manifestata
attraverso tutore e curatore di lei), intende lasciare scorrere le sue
energie vitali seguendo il flusso degli accadimenti naturali, potrà
esercitare il proprio diritto assoluto a rifiutare il trattamento sanitario
consistente nell'idratazione e alimentazione artificiali e avrà altresì
diritto, a quel punto quale malata in fase terminale, a che le siano
apprestate tutte le misure, suggerite dagli standard scientifici
riconosciuti a livello internazionale, atte a garantirle un adeguato e
dignitoso accudimento accompagnatorio della persona, durante tutto il
periodo successivo alla sospensione del trattamento di sostegno vitale;
rientrando ciò a pieno titolo nelle funzioni amministrative di assistenza
sanitaria.
5.6. Conformandosi alla presente
sentenza, l'Amministrazione Sanitaria, in ossequio ai principi di legalità,
buon andamento, imparzialità e correttezza, dovrà indicare la struttura
sanitaria dotata di requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi, tali
da renderla “confacente” agli interventi e alle prestazioni strumentali
all'esercizio della libertà costituzionale di rifiutare le cure, onde
evitare alla ammalata (ovvero al tutore e curatore di lei) di indagare in
prima persona quale struttura sanitaria sia meglio equipaggiata al riguardo.
6. Sulla domanda risarcitoria,
originariamente proposta dal ricorrente, non vi è allo stato luogo a
provvedere, stante la rinuncia alla stessa pronunciata all'udienza camerale
(cfr. verbale del 22 gennaio 2009) dal procuratore del ricorrente.
7. Residua la questione delle spese per
le quali è opportuno provvedere alla compensazione integrale tra le parti,
stante l'estrema delicatezza della materia coinvolta.
P.Q.M.
Il Tribunale
Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, definitivamente
pronunciando, cosi provvede:
Accoglie il ricorso
in epigrafe e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato nei sensi
di cui in motivazione;
Compensa interamente
tra le parti le spese di lite;
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
