Diagnosi preimpianto: oggi
si può? Le situazione dopo il cambio di rotta del T.A.R. Lazio
(pubblicato su Diritto
& Giustizi@ del 29.1.2008)
di Mauro Fusco
(dottore di ricerca in
Bioetica – Università degli Studi di Napoli Federico II)
Un brusco cambiamento di
rotta. E’ questa forse l’espressione che meglio descrive la sentenza del T.A.R.
per il Lazio n. 398 del 21 gennaio scorso (il testo è pubblicato sul numero del
24.1.2008 di questa Rivista) che rappresenta l’ultima, ma solo in senso
cronologico, tappa del burrascoso iter giudiziario, innanzi al giudice
amministrativo, del D.M. 21.07.2004 avente ad oggetto le linee guida in materia
di procreazione medicalmente assistita.
Fatto ed antefatto: le
linee guida, la diagnosi preimpianto e l’iter processuale
Emanate a poco
più di quattro mesi dall’entrata in vigore della tanto contestata legge sulla
procreazione assistita, in applicazione dell’art. 7 della medesima, le linee
guida avrebbero dovuto avere il compito, almeno così era nell’intenzione del
legislatore, in conformità alla loro natura di atto regolamentare, di fornire
agli operatori del settore “le indicazioni delle procedure e delle tecniche”
ai fini dell’applicazione pratica delle tecniche stesse. In realtà, un esame
anche soltanto superficiale del D.M. in questione è sufficiente per rendersi
conto di come, accanto alla specificazione delle tecniche e delle procedure, con
tale atto il Ministero della Salute introduceva ulteriori limiti a quelli, già
onerosi, imposti dal testo di legge, soprattutto con riferimento alla
prescrizione secondo cui gli esami sullo stato di salute degli embrioni creati
in vitro dovessero essere limitati alla sola indagine osservazionale, che di
fatto metteva fuori legge praticamente ogni forma di diagnosi preimpianto.
Utilizzando la
locuzione, quantomeno controversa, di “finalità eugenetica” le linee guida
rendevano, infatti, esplicitamente vietato il ricorso a tutte quelle indagini
cromosomiche, effettuate sull’embrione nei primi stadi del suo sviluppo, capaci
identificare precocemente eventuali disfunzioni o patologie ereditarie tra cui
l’emofilia, la beta-talassemia, la fibrosi cistica, l’atrofia muscolare spinale,
l’anemia falciforme, la distrofia muscolare di Duchenne-Becker e numerose altre.
Prima dell’entrata in vigore della legge e delle relative linee guida, la
diagnosi preimpianto consentiva a coppie portatrici di tali patologie ereditarie
di creare in vitro un certo numero di embrioni e trasferire eventualmente in
utero solo quelli risultati sani all’esito della diagnosi preimpianto.
Avverso tale divieto ed
avverso numerosi altri punti controversi del D.M. in questione, nel novembre
2004 l’Associazione W.A.R.M. (World Association Reproductive Medicine), alla
quale fanno capo numerose strutture sanitarie e centri autorizzati ad effettuare
trattamenti di procreazione assistita, depositava innanzi al T.A.R. Lazio un
ricorso particolarmente articolato con il quale si chiedeva l’annullamento del
Decreto Ministeriale e si sollevava contestualmente la questione di legittimità
costituzionale in relazione ad alcune norme della legge 40. Il ricorso, nel
quale intervenivano anche il comitato per la tutela della salute della donna, il
forum delle associazioni familiari ed il movimento per la vita, veniva deciso
con la sentenza n. 3452 del 9 maggio 2005 (cfr. il supplemento settimanale
cartaceo «D&G» a questa rivista, n. 21 del 28.5.2005) che respingeva in modo
anche abbastanza deciso tutte le richieste dell’associazione ricorrente,
ritenendo altresì infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate
nel corso del processo.
Avverso la sentenza
l’associazione ricorrente proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato che,
con sentenza del 19 dicembre 2006, accogliendo un’eccezione di natura
procedurale (l’inammissibilità dell’intervento in giudizio degli interventori ad opponendum per tardività), annullava la precedente pronunzia e rinviava
gli atti al giudice di prima istanza. Fissata una nuova udienza pubblica il 31
ottobre 2007, la causa veniva di nuovo discussa dinanzi al T.A.R. Lazio che, del
tutto inaspettatamente, con la sentenza n. 398 cambiava radicalmente il proprio
orientamento accogliendo, seppur in parte, le richieste dell’associazione
ricorrente con motivazioni su cui vale senz’altro la pena, seppur brevemente,
soffermarsi.
La sentenza n. 398/08 in
breve
Tralasciando gli
aspetti meramente procedurali e le relative eccezioni, la sentenza di recente
pubblicata si pone sotto molti aspetti sulla medesima linea della precedente
decisione resa dal Tribunale Amministrativo nel medesimo contenzioso. In
entrambe le sentenze, ad esempio, viene ritenuto corretto il procedimento
seguito dal Ministero nella redazione delle linee guida e non necessaria una
particolare motivazione sulle scelte procedurali adottate dal Ministero, stante
la natura regolamentare dell’atto in questione ed il suo contenuto tecnico
altamente discrezionale. Anche nella recente pronunzia, inoltre, vengono
ritenute non accoglibili le censure relative alla mancata definizione
dell’embrione che, secondo i giudici, “non può competere ad un’Autorità
amministrativa […] né essere disciplinata da un regolamento, per di più
ministeriale”, o quelle relative all’utilizzo, sicuramente poco ortodosso,
almeno dal punto di vista medico, dei termini di infertilità e sterilità come
sinonimi. Esito analogo in entrambe le decisioni hanno inoltre avuto le
obiezioni inerenti all’obbligo di certificazione dell’infertilità da parte del
medico, escluso nei casi di sterilità idiopatica o inspiegabile ed
all’informazione sui costi nelle strutture pubbliche, ritenuta sufficiente ed
adeguata al pari delle cautele sull’utilizzo dei dati personali delle coppie
interessate.
Tenore ben
diverso ha invece la sentenza n. 398 in relazione al già richiamato divieto di
diagnosi preimpianto contenuto esplicitamente nelle linee guida ed oggetto del
sesto motivo di ricorso. Se infatti, a tal proposito, la sentenza del maggio
2005 aveva ritenuto che “il divieto di diagnosi preimpianto risulta coerente
con la legge n. 40, ed in particolare con quanto prescritto dall’art. 13, II
comma”, sorprende rilevare come, a distanza di poco più di due anni, la
medesima sezione del T.A.R,. in relazione al medesimo ricorso, rilevi
l’illegittimità della norma in questione sostenendo che “in buona sostanza,
fermo il generale divieto di sperimentazione su ciascun embrione umano, la legge
n. 40 del 2004 consente la ricerca e la sperimentazione e gli interventi
necessari per finalità terapeutiche e diagnostiche se volte alla tutela della
salute e allo sviluppo dell’embrione, le Linee Guida riducono tale possibilità
alla sola osservazione”. Secondo la ricostruzione contenuta nella sentenza
n. 398, il Decreto Ministeriale, introducendo un’ulteriore restrizione rispetto
a quanto previsto dalla legge, avrebbe travalicato i limiti e le finalità che
l’ordinamento e lo stesso art. 7 della legge 40 ha attribuito alla
regolamentazione ministeriale, ovvero la disciplina delle procedure e delle
tecniche di procreazione assistita. In proposito i giudici amministrativi
correttamente argomentano che “si tratta di disposizione che riconosce
all’Autorità amministrativa, ministeriale, il potere di adottare regole di alto
contenuto tecnico e di natura eminentemente procedurale e non quello di
intervenire, positivamente, sull’oggetto della procreazione medicalmente
assistita che rimane consegnata alla legge”. Di qui la decisione, senza
dubbio inaspettata, ma sicuramente corretta, adottata dai giudici capitolini di
“accogliere in parte il ricorso relativamente al sesto motivo di gravame e
per l’effetto annullare la disposizione delle Linee Guida in materia di
procreazione medicalmente assistita approvate con D.M. 21 luglio 2004 nella
parte riguardante le Misure di Tutela dell’embrione laddove si statuisce che
ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai
sensi dell'articolo 13, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale”.
Un discorso
analogo può essere fatto in relazione al settimo motivo di ricorso con cui la
W.A.R.M. contestava la legittimità costituzionale, per violazione degli art. 2,
3 e 32 della Costituzione, delle Linee Guida nella parte in cui non consentono
la crioconservazione degli embrioni al fine dell’impianto e ne prevedono la
formazione in un numero limitato fino ad un massimo di tre, da impiantare
contestualmente. La censura si ripercuote inevitabilmente sull’articolo 14,
commi 2 e 3, della legge 40 del 2004 di cui le norme regolamentari impugnate
costituiscono la mera e letterale applicazione e nel quale è lo stesso
legislatore a imporre il limite di tre embrioni e ad ammettere che la
crioconservazione esclusivamente nell’ipotesi in cui il trasferimento nell'utero
degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza
maggiore relativa allo stato di salute della donna e comunque fino alla data del
trasferimento, da realizzare non appena possibile. Sul punto si osserva che la
medesima eccezione di incostituzionalità era stata fermamente respinta nel 2005
con una rigida motivazione fondata sul presupposto per cui “le linee guida
hanno effettuato un ragionevole bilanciamento (forse, l’unico possibile) tra la
tutela dell’embrione e la tutela della salute della donna, compatibile con il
riconoscimento anche all’embrione della soggettività giuridica”. Sulla base
di tale punto fermo i giudici laziali affermavano originariamente che “è
innegabile l’afflittività di tali pratiche mediche (auspicabilmente destinate a
ridursi con la possibilità di congelare ovociti, anziché embrioni), ma non
sembra risolversi stricto iure in un dubbio di illegittimità costituzionale
della norma, in quanto il diritto alla salute della donna va bilanciato, come si
diceva in precedenza, con la tutela dell’embrione”. A conclusioni
diametralmente opposte perviene invece la sentenza n. 398/08, nella quale si
legge: “Sembra al Collegio che la nuova disciplina, che dichiara di essere
ispirata allo scopo “…di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi
derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana” contrasti con l’articolo 3
della Costituzione nella misura in cui rivela una sua intrinseca irrazionalità
violando il canone di ragionevolezza, contrasti ancora con il medesimo articolo
3 per quanto attiene alla parità di trattamento e con l’articolo 32 della
Costituzione nella misura in cui consente pratiche che non bilanciano
adeguatamente la tutela della salute della donna con la tutela dell’embrione”.
Sorprende invero scoprire come per il medesimo T.A.R., le norme relative alla
predeterminazione del numero di embrioni ed al divieto di crioconservazione,
ritenute solo due anni fa “l’unico bilanciamento possibile”, appaiano
oggi “rivelarsi non in linea con quel bilanciamento di interessi (tutela
dell’embrione – procreazione) che la legge n. 40 del 2004 sembra voler
perseguire” e, dunque, sospette di incostituzionalità. L’argomentazione dei
giudici del 2008 si fonda, e questa è senza dubbio la novità più importante, su
un’interpretazione della legge 40, sicuramente poco letterale ma senza dubbio
condivisibile, secondo cui la tutela dell’embrione che emerge nelle molteplici
disposizione di legge vada intesa “non in modo assoluto ma in modo
affievolito dalla necessità che la tecnica di procreazione medicalmente
assistita utilizzata concretamente sia tale da consentire di raggiungere
concrete aspettative di gravidanza”. Di qui la decisione di rimettere alla
valutazione della Corte Costituzionale l’art. 14 commi 2 e 3 della legge n. 40
per contrasto con gli articoli 3 e 32 della Costituzione.
Qualcosa è cambiato?
Possibili motivazioni di un cambiamento annunciato
Il brusco cambio
di orientamento da parte dei giudici del T.A.R. romano si presta ad una ben
ampia serie di interpretazioni, rectius congetture, che sicuramente
trascendono dal mero cambiamento dei giudici componenti il Collegio giudicante.
E’ difficile, invero, dare una risposta certa su quali valutazioni siano a
fondamento di una decisione sicuramente storica che mette in discussione, e
finanche annulla, alcune delle disposizioni maggiormente restrittive della
normativa in materia di procreazione medicalmente assistita.
Sicuramente
un’utile chiave di lettura può essere data dal fatto che negli ultimi mesi
alcune corti di merito si erano espresse in favore di coppie portatrici di
malattie trasmissibili che chiedevano, in via d’urgenza, di poter effettuare la
diagnosi preimpianto e di trasferire in utero soltanto gli embrioni risultati
sani. Ci si riferisce in particolare alla sentenza resa dal giudice Grazia
Cabitza del Tribunale di Cagliari del 22 settembre scorso (cfr. Diritto e
giustizi@ del 23.10.2007) con cui una coppia di Quartu Sant’Elena in Sardegna,
affetta da sterilità e portatrice sana di betatalessemia, vedeva accolta la
propria richiesta di effettuare presso l’ASL di appartenenza la diagnosi
preimpianto prima di procedere nuovamente al trasferimento in utero degli
embrioni ottenuti tramite procreazione assistita. Con tale pronunzia veniva per
la prima volta disapplicata, perché ritenuta contraria al dettato
costituzionale, la norma, contenuta nelle linee guida, che vieta la diagnosi
preimpianto, stante l’accertata ed indubbia assenza di qualsivoglia finalità
eugenetica del ricorso a tale pratica. La diagnosi preimpianto veniva infatti
correttamente ritenuta un’applicazione del diritto alla piena consapevolezza sui
trattamenti sanitari, diritto esplicitamente tutelato dall’art. 6 e dall’art.
14, 5° comma della stessa legge 40, oltre che dalle principali normative
nazionali e internazionali in materia di sanità.
A considerazioni
del tutto analoghe perveniva, soltanto alcuni giorni or sono, il giudice
Isabella Mariani del Tribunale di Firenze che, con ordinanza del 17 dicembre
scorso, accoglieva il ricorso ex art. 700 c.p.c. di una coppia affetta da
esostosi multipla, un’altra grave malattia genetica ereditaria. I coniugi in
questione chiedevano di disapplicare, in modo analogo a quanto fatto dal
Tribunale di Cagliari, le norme delle linee guida contrarie alla diagnosi
preimpianto e di derogare altresì ai divieti, previsti dalla legge, che limitano
il numero di embrioni creabili in vitro e ne vietano la crioconservazione. Anche
in tal caso, l’applicazione al caso concreto delle “migliori regole della
scienza in relazione alla salute della madre” (locuzione presente nello
stesso dispositivo dell’ordinanza) veniva ritenuta prevalente rispetto a quanto
disposto dalla regolamentazione legislativa, in applicazione di quel principio,
forse non tenuto abbastanza in considerazione dal legislatore, secondo cui è
l’autonomia del medico ed il miglior interesse del paziente che devono dettare
legge quando è in discussione il diritto fondamentale alla salute della persona.
Come è facile
rendersi conto, le pronunzie appena citate hanno, di fatto, aperto la strada ad
uno scardinamento, attuato nella non proprio idonea sede giudiziaria, di quella
normativa che, pur criticata da più parti e spesso tacciata di
incostituzionalità, è rimasta di fatto inalterata sin dalla sua emanazione,
nonostante sia stata sottoposta al vaglio di quattro quesiti referendari ed al
giudizio della Corte Costituzionale (cfr. ordinanza n. 369 del 9 novembre 2006
pubblicata su «Diritto e giustizi@» on line del 10.11.2006 e commentata su «D&G»
n. 43 del 25.11.2006). Parimenti inefficaci si sono rivelati, in materia, i
numerosi quanto accademici propositi di modifica susseguitisi negli ultimi anni,
rimasti, al pari di numerose altre iniziative legislative su altri temi
scottanti di bioetica come il testamento biologico, soltanto vane promesse
appese al sottile filo di una stentata maggioranza parlamentare. Sotto questo
punto di vista la recente sentenza del T.A.R. romano può essere senz’altro
interpretata come una sorta di “spinta” data dalla giustizia amministrativa
all’esecutivo affinché provveda a sostituire quantomeno le linee guida, anche in
considerazione del fatto che quelle attualmente vigenti sono “scadute” l’agosto
scorso (l’art. 7 della legge 40 prevede infatti che le stesse siano aggiornate
periodicamente, almeno ogni tre anni, in rapporto all'evoluzione
tecnico-scientifica).
Oggi si può?
La situazione di
incertezza interpretativa causata dalle molteplici pronunzie di merito e dalla
pendenza di un nuovo giudizio dinanzi alla Corte Costituzionale non consente di
concludere questa breve disamina disponendo di sicurezze sul futuro della
normativa italiana in materia di procreazione medicalmente assistita. A questo
va necessariamente aggiunto che la situazione di incertezza e crisi politica in
cui versa attualmente il nostro paese lascia ben poche speranze circa una
possibile modifica entro tempi brevi delle linee guida in sede ministeriale o
della legge 40 in sede parlamentare. Parimenti difficile è ipotizzare in un
intervento per così dire “risolutivo” della Consulta, che seguirebbe, in ogni
caso, i tempi notoriamente lunghi dei giudici delle leggi.
Allo stato di
fatti, tuttavia, la sentenza n. 398 ha comunque l’indubbio pregio di aver
annullato il divieto esplicito di diagnosi preimpianto contenuto nelle linee
guida, ragion per cui non dovrebbe essere più necessario, per le coppie
portatrici di malattie trasmissibili che desiderino un figlio sano, richiederne
la disapplicazione ai giudici di merito o, peggio, affidarsi alla “lotteria
della natura” ed eventualmente ricorrere tardivamente all’interruzione di
gravidanza. Il condizionale è, tuttavia, purtroppo d’obbligo, atteso che, come
giustamente hanno evidenziato i giudici di Corte Costituzionale nella già citata
ordinanza n. 369/2006 ed il giudice Donatella Satta del Tribunale di Cagliari
nella relativa ordinanza di rimessione (cfr. «D&G» n. 33 del 17.9.2005): “il
divieto della diagnosi preimpianto è comunemente desunto anche dalla
interpretazione della legge alla luce dei suoi criteri ispiratori, dai quali
emerge la preoccupazione di restringere entro limiti rigorosi la ricerca
scientifica sugli embrioni, in via generale vietata salvo le eccezioni previste
dalla legge, nonché l'intento di garantire in tale ottica la massima tutela
della salute e dello sviluppo dell'embrione” nonché dal divieto generale di
crioconservazione e di soppressione di embrioni, contenuto nell’art. 14 della
legge stessa. Alla luce di queste considerazioni non si può, quindi, che
concludere ancora una volta con l’amara consapevolezza del fatto che
l’incertezza normativa sui temi di bioetica e l’incapacità del legislatore
italiano di porvi un argine finiscono quasi sempre con il pesare sulla
situazione già difficile dei medici ma soprattuto delle coppie con problemi di
infertilità o portatrici di malattie trasmissibili, per le quali è una ben magra
consolazione sapere che qualcosa sta cominciando, seppur faticosamente, a
cambiare.
REPUBBLICA ITALIANA
IN
NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il
Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sede di Roma -Sezione III quater
composto dai seguenti magistrati:
Dr. Mario Di
Giuseppe - Presidente
Dr. Linda Sandulli
- Consigliere relatore
Dr. Carlo
Taglienti - Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 11530 del
2004 proposto da Warm – World Association Reproductive Medicine, Associazione
senza fini di lucro, in persona del vice presidente Erminio Striani,
rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Carlo Muccio, Gianluigi e Valeria
Pellegrino, Erminio Striani ed elettivamente domiciliata presso lo studio
dell’avvocato Pellegrino in Roma, Corso Rinascimento 11;
CONTRO
Il
Ministero della Salute, in
persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura
Generale dello Stato, presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma Via
dei Portoghesi 12; il Consiglio Superiore della Sanità, in persona del
rappresentante legale in carica, non costituito; l’Istituto Superiore della
Sanità, in persona del rappresentante legale in carica, non costituito
e con
l’intervento ad opponendum
- della
Federazione Nazionale dei
Centri e dei Movimenti per la Vita Italiani (Movimento per la vita), in
persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa
dall’avvocato Ciro Intino ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in
Roma, Via della Giuliana 50;
del
Comitato per la tutela della
salute della donna, in persona del legale rappresentante in carica e del Forum delle Associazioni Familiari, in persona del legale rappresentante in
carica, rappresentati e difesi dagli avvocati Aldo e Isabella Loiodice, i quali
sono elettivamente domiciliati in Roma, Via Ombrone 12, palazzina B;
per l’annullamento
del D.M. 21 luglio 2004, pubblicato
nella G.U. 16 agosto 2004 S.G. n. 191, contenente le “Linee guida in materia di
procreazione medicalmente assistita”;
Visto il ricorso con i relativi
allegati;
Visti gli atti della causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio
del Ministero della Salute e gli atti di intervento ad opponendum della
Federazione Nazionale dei Centri e Movimenti per la Vita e del Forum delle
Associazioni Familiari e del Comitato per la salute della donna;
Nominato relatore
all’Udienza Pubblica del 31 ottobre 2007 il consigliere dr. Linda Sandulli e
sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza ;
ritenuto e considerato in fatto e
diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso tempestivamente notificato e
depositato la World Association Reproductive Medicine - Warm –associazione che
organizza e rappresenta gli interessi collettivi di centri e di professionisti
svolgenti attività di procreazione medicalmente assistita, impugna, chiedendone
l’annullamento, il decreto ministeriale riferito in epigrafe, contenente le
linee guida in tale materia.
Deduce i seguenti motivi:
1)
Violazione e falsa
applicazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990 per omessa motivazione
o lacunosità della medesima. Eccesso di potere sotto il medesimo profilo.
Violazione dell’articolo 7 della legge n. 40 del 2004 nella parte in cui è stata
nominata una commissione non prevista dalla legge per fornire il parere di
competenza dell’Istituto Superiore di Sanità. Eccesso di potere sotto il
medesimo profilo. Vizio del procedimento. Violazione dei principi di
trasparenza.
2)
Violazione di legge per
omessa definizione del termine embrione anche agli effetti della sua
configurazione giuridica; eccesso di potere sotto lo stesso profilo; invalidità
derivata.
3)
Violazione di legge ed
eccesso di potere del provvedimento impugnato nella parte in cui dichiara
sinonimi i termini di infertilità e sterilità.
4)
Eccesso di potere nella
parte in cui sotto il titolo “accesso alle tecniche” si impone che la
certificazione dello stato di infertilità (che sarebbe sinonimo di sterilità)
sia effettuata dagli specialisti del Centro di fecondazione assistita.
5)
Violazione di legge ed
eccesso di potere del provvedimento impugnato nella parte in cui sotto il titolo
“consenso informato” non viene chiarito che l’informazione da dare alle coppie
sui costi del trattamento ricade anche sugli enti pubblici, nel caso di attività
istituzionale a pagamento, ai sensi dell’articolo 15 quinquies del D. Lgs. n.
502 del 1992, ovvero di attività libero professionale intramoenia a pagamento ai
sensi dell’articolo 15 ter e seguenti del D. Lgs. n. 502 del 1992 e successive
modificazioni.
6)
Eccesso di potere per
ingiustizia manifesta, irrazionalità e violazione dei principi comuni in materia
di tutela della salute. Falso supposto di fatto e diritto; contraddittorietà,
violazione degli articoli 12, 13 e 14 della Convenzione di Oviedo.
7)
Eccesso di potere per
ingiustizia manifesta ed irrazionalità del provvedimento gravato nella parte in
cui sotto il titolo “Limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni”
impone al comma 2 la creazione di un numero di embrioni comunque non superiore a
tre. Violazione dell’articolo 32 della Costituzione. In subordine illegittimità
costituzionale dell’articolo 14 della legge n. 40 del 2004.
8)
Eccesso di potere per
cattivo uso del potere conferito sotto il profilo dell’omissione, consistente
nella mancata indicazione al medico del comportamento che deve essere tenuto nel
caso di crioconservazione, la donazione ad altra coppia e la distruzione
dell’embrione.
9)
Violazione del D. Lgs. n.
196 del 2003 in materia di trattamento e conservazione di dati sensibili.
Eccesso di potere sotto lo stesso profilo; invalidità derivata del provvedimento
gravato nella parte in cui sotto il titolo “registrazione e mantenimento dei
dati” prevede che i contenitori che racchiudono i gameti riportino le generalità
dei soggetti che li hanno prodotti e/ o cui sono destinati.”.
Si è
costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che, dopo aver eccepito
l’inammissibilità del ricorso per impugnazione di un atto non immediatamente
lesivo, ha controdedotto alle argomentazioni della ricorrente e chiesto il
rigetto del gravame.
Sono,
poi, intervenute nel giudizio, con intervento ad opponendum, Il Forum delle
Associazioni Familiari, la Federazione Nazionale dei Centri e Movimenti per la
vita e il Comitato per la tutela della salute della donna.
Tutti
hanno sollevato alcune eccezioni di inammissibilità del ricorso e contestato la
sua infondatezza nel merito.
Con
sentenza n. 3452 del 7 aprile e del 5 maggio 2005 la sezione III ter di questo
Tribunale ha respinto il ricorso.
E’ stato
interposto appello avanti al Consiglio di Stato il quale ha accolto l’eccezione
di inammissibilità per tardività dell’intervento in giudizio degli interventori
ad opponendum, sollevata in prime cure dalla ricorrente – e respinta dal
medesimo giudice –in base alla prevalenza dell’articolo 40 del R.D. 17 agosto
1907 n. 642, contenente le disposizioni sul regolamento di procedura dinanzi
alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, sull’articolo 23, quarto
comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 che imporrebbe la notifica dell’atto
di intervento almeno 10 giorni prima dell’udienza, pronunciandosi con la
sentenza 19 dicembre 2006. Ha così proceduto alla restituzione degli atti al
giudice di prima istanza.
In
prossimità dell’udienza di discussione della causa le parti costituite hanno
presentato memoria con la quale hanno ulteriormente illustrato le rispettive
tesi difensive dopo aver, preliminarmente sollevato eccezioni in rito.
All’udienza del 31 ottobre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Va,
preliminarmente, precisato che sulla
legittimazione ad agire dell’associazione ricorrente, secondo quanto si evince
anche dalla sentenza del Consiglio di Stato prima riferita, non vi è alcuno
spazio di riesame atteso che si è ormai formato il giudicato.
Il
giudice dell’appello, prima di esaminare l’eccezione di difetto del
contraddittorio, per la quale ha disposto il rinvio della questione a questo
giudice e di cui si dirà in appresso, ha, infatti, rilevato che sul capo della
sentenza riguardante il profilo ora esposto non vi era gravame e, trattandosi di
questione il cui esame precede, logicamente, quello relativo al perfetto
instaurarsi del contraddittorio ne ha posto in evidenza l’inoppugnabilità,
proprio in ragione di quanto appena esposto, vale a dire a causa della mancanza
di espressa impugnazione, sul punto.
Va, anche
disattesa l’eccezione di difetto di interesse alla decisione conseguente al
fatto che nel caso in esame l’atto gravato avrebbe natura di circolare
applicativa.
Il D.M.
21 luglio 2004 ha infatti, carattere immediatamente precettivo secondo quanto
risulterà chiaro dall’esame delle singole censure che lo riguardano e che di
seguito verranno svolte.
Va, poi, ulteriormente precisato che
l’odierno giudizio riguarda tutti i motivi di ricorso proposti all’atto
dell’introduzione del primo gravame in quanto la sentenza di annullamento e di
rinvio a questo giudice, pronunciata dal Consiglio di Stato ai sensi
dell’articolo 35 della legge n. 241 del 1990, ha eliminato integralmente e in
radice la sentenza del giudice di prima istanza.
A questa conclusione si perviene in
ragione del vizio riscontrato dal giudice di appello che riguarda
l’inammissibilità in quel giudizio, per tardività, dell’intervento ad opponendum
proposto dal Comitato e dall’Associazione indicati in epigrafe.
Si tratta, infatti, di un vizio che ha
pregiudicato il corretto instaurarsi del contraddittorio e che può aver
influito, per tale via, sulla corretta formazione della volontà e sul
convincimento del giudice sicché è necessario che si proceda ad una nuova e
piena formazione della volontà del Collegio, esigenza nella quale si rinviene il
fondamento del presente gravame.
Va
ricordato che nel processo amministrativo, l'appello ha carattere impugnatorio,
sicché se è onere dell'appellante investire puntualmente il "decisum" di prime
cure e in particolare precisare i motivi per cui quest'ultimo sarebbe erroneo e
da riformare, avendo lo stesso per oggetto la sentenza gravata e non il
provvedimento impugnato in primo grado, è proprio la prima a venire in rilievo
(Consiglio Stato, sezione IV, 15 giugno 2004, n. 4018) e a subire gli effetti
del riesame, a partire dalle questioni pregiudiziali ove espressamente
impugnate, come nel caso in esame.
Sempre in
via preliminare giova, peraltro, rilevare che i difensori di parte ricorrente
hanno dichiarato, a verbale d’udienza, di rinunciare espressamente a tutti i
termini a difesa in relazione all’intervento ad opponendum del Movimento della
vita.
Con il
primo mezzo di gravame la ricorrente lamenta la
violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990 per omessa motivazione o
lacunosità della medesima. La violazione dell’articolo 7 della legge n. 40 del
2004 nella parte in cui è stata nominata una commissione non prevista dalla
legge per fornire il parere di competenza dell’Istituto Superiore di Sanità e
l’eccesso di potere sotto il medesimo profilo. Lamenta, altresì, il vizio del
procedimento e dei principi di trasparenza.
Si tratta di una censura molto
articolata sia nella esposizione che nella sostanza.
Secondo la ricorrente, il provvedimento
gravato, contraddistinto come provvedimento a contenuto tecnico, non
rispetterebbe l’obbligo della motivazione in quanto in presenza di almeno due
opzioni possibili si limiterebbe a indicare la scelta preferita senza fornire
alcuna motivazione in ordine alla ragione di tale scelta.
Inoltre, non sarebbe stato allegato il
parere del Consiglio Superiore della Sanità e nemmeno i verbali dai quali
evincere i motivati dissensi che, ad esempio, hanno determinato alle dimissioni
il vice Presidente di tale organo. Non si darebbe conto del contenuto di tale
parere.
L’Istituto Superiore della Sanità
sarebbe stato soltanto “sentito” laddove la norma applicata parla di avvalimento
La commissione di esperti, nominata allo
scopo dal Ministro della Salute, non sarebbe legittima in quanto non prevista
dalla norma. Inoltre, dei suoi lavori non sarebbe stato dato conto.
Tutto l’operare del Ministro (e non del
Ministero come pure avrebbe dovuto essere) denoterebbe una mancanza di
trasparenza.
Il collegio non condivide tale censura.
Osserva, in via preliminare, che l’atto
sottoposto alla sua attenzione è attuativo della legge n. 40 del 2004 prima
riferita, ed ha natura regolamentare e contenuto generale.
L’iter formativo è quello disciplinato
nell’articolo 7 della predetta legge ove si prevede che: “Il Ministro della
salute, avvalendosi dell'Istituto Superiore di Sanità, e previo parere del
Consiglio superiore di sanità, definisce, con proprio decreto, da emanare entro
tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, linee guida
contenenti l'indicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione
medicalmente assistita.”.
La norma prefigura le fasi del
procedimento e gli organi tecnici coinvolti senza prevedere altri organi come la
commissione di esperti di fiducia del Ministro effettivamente nominata ed
affiancata agli organi tecnici espressamente previsti e tuttavia è difficile
escludere che in una materia quale quella all’esame, di particolare complessità
tecnica, la possibilità di fare ricorso ad un organo di tal fatta, quale organo
capace di un ulteriore apporto di conoscenze possa essere negata, risolvendosi
il suo intervento in un contributo aggiuntivo, idoneo, in astratto, a
prefigurare un migliore risultato.
In una fattispecie quale quella
all’esame, poi, in presenza di un atto regolamentare, sono da escludere il
lamentato difetto di motivazione e quello di mancato avvalimento dell’Istituto
Superiore di Sanità.
Essendo l’atto censurato, un atto a
contenuto generale, lo stesso rimane espressamente escluso - dalla legge n. 241
del 1990 - dall’obbligo della motivazione, mentre la consultazione dell’Istituto
Superiore di Sanità da parte del resistente Ministero coincide con il
coinvolgimento previsto dall’articolo 7 prima citato non potendo essere
attribuito all’espressione “si avvale”, utilizzata nella disposizione citata, un
significato diverso da quello del coinvolgimento nel procedimento nei termini
che hanno portato all’adozione dell’atto impugnato.
Neppure può aderirsi alla dedotta
mancanza di trasparenza.
La natura di atto a contenuto tecnico
discrezionale e generale del provvedimento impugnato ed, in particolare, la
mancata previsione di un obbligo di motivazione, escludono che l’omessa
esplicitazione dei singoli pareri possa configurare il vizio dedotto.
D’altro canto la trasparenza dell’azione
amministrativa viene assicurata, in casi come quello all’esame, dal diritto di
accesso al quale ciascun soggetto interessato può fare ricorso per ottenere
copia dei documenti inerenti all’attività istruttoria svolta, che restano
esclusi dall’accesso soltanto nelle limitate ipotesi previste dall’articolo 24
della legge n. 241 del 1990.
Infondata si rivela anche la seconda
censura con la quale l’associazione ricorrente lamenta la violazione di legge
per omessa definizione del termine embrione anche agli effetti della sua
configurazione giuridica; l’eccesso di potere sotto lo stesso profilo e
l’invalidità derivata del provvedimento gravato.
Le Linee guida impugnate, sulla base di
quanto previsto dall’articolo 7 della legge n. 40 del 2004, hanno come finalità
l'indicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente
assistita e non possono svolgersi su un terreno diverso da quello procedurale
loro assegnato, come è la definizione dell’embrione, cioè il prodotto del
concepimento umano nella fase di formazione degli organi al quale riconoscere il
ruolo di “persona” e, conseguentemente, riconoscere la tutela giuridica
approntata dall’ordinamento.
La definizione di embrione allo scopo
appena detto, stante la non definitività del livello di conoscenza raggiunto
dalla scienza biologica, sul punto, non può competere ad un’Autorità
amministrativa quale è quella che ha adottato l’impugnato provvedimento né
essere disciplinata da un regolamento, per di più ministeriale, quale è,
appunto, l’atto censurato, ma appartiene, in quanto espressione di una scelta di
discrezionalità politica, al legislatore.
Con il terzo motivo l’associazione
ricorrente lamenta la violazione di legge del provvedimento gravato nella parte
in cui dichiara sinonimi i termini di infertilità e sterilità.
Dopo un’introduzione nella quale i due
termini vengono tenuti distinti per la donna, in base al richiamo ad una
corrente scientifica, il provvedimento impugnato prosegue affermando, a
proposito dell’uomo, che si tratta di sinonimi e torna ad operare una
distinzione a proposito della coppia fino a concludere, irragionevolmente, che
al suo interno i due termini saranno usati come sinonimi.
La motivazione di questa scelta
unificante ovvero omologante sarebbe del tutto inesistente. Da ciò la violazione
dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990.
La censura è infondata e va respinta
richiamando le argomentazioni svolte in occasione dell’esame del primo motivo di
ricorso.
E’ stato già affermato che la legge n.
241 del 1990 esclude la sussistenza di un obbligo di motivazione nel caso degli
atti a contenuto generale sicché anche in relazione al profilo in esame,
rientrante in tale atto, non può che concludersi nel senso prima prospettato.
La quarta censura pone in rilievo
l’eccesso di potere nella parte in cui sotto il titolo “accesso alle tecniche”
impone che la certificazione dello stato di infertilità (che sarebbe sinonimo di
sterilità) sia effettuata da specialisti del Centro di fecondazione assistita e
la violazione dell’articolo 4 della legge n. 40 del 2004.
Il fatto di pretendere dal Centro
anzidetto, e più in particolare dai sanitari, una certificazione,
professionalmente impegnativa, su una condizione che non può essere direttamente
conosciuta dai sanitari come è nell’ipotesi dell’infertilità - oggettivamente
riscontrabile ex post, solo a seguito di un periodo di rapporti “non protetti”,
senza esito, da parte di una coppia - si porrebbe in contrasto con la legge n.
40 ove si parla più semplicemente e genericamente di “atto medico documentato” e
in contrasto con ogni principio di razionalità, trattandosi, nella sostanza di
certificazione impossibile capace di scoraggiare, concretamente, il ricorso alla
tecnica della procreazione assistita e in tal modo di violare gli articoli 2 e 3
della Costituzione nei quali è racchiuso, tra l’altro, il diritto alla
procreazione come espressione del diritto allo svolgimento della propria
personalità.
Anche tale censura non viene condivisa
dal Collegio.
Ferma la legge n. 40 del 2004, ritiene
il Collegio che l’espressione “certificazione”, ivi usata in senso atecnico, non
possa condurre al risultato prefigurato dalla ricorrente associazione che sembra
essere quello di un obbligo di una certificazione anche in relazione allo stato
di infertilità quale causa di impossibilità di procreare “inspiegata”. Tale
conclusione porterebbe, invero, ad un risultato del tutto illogico e deve
essere, per tale ragione, esclusa.
L’espressione in questione va, invece,
interpretata sulla base della lettura congiunta della legge n. 40 del 2004 con
le Linee Guida, che della prima costituiscono atto applicativo, a proposito
della quale si osserva, in particolare, che l’articolo 4 sembra distinguere tra
sterilità e infertilità inspiegata e sterilità e infertilità derivante da causa
accertata e certificata da atto medico con la conseguenza dell’obbligo della
certificazione soltanto in quest’ultima ipotesi, non potendosi certo pretendere
l’idonea certificazione medica nel primo caso ove la dichiarazione resa dalla
coppia costituisce non “un” momento indispensabile, ma “il” momento
indispensabile in quanto è quest’ultima ad essere l’unica titolare della
conoscenza diretta della vicenda in essere. Nella ipotesi appena detta dovrà
essere ritenuta sufficiente una mera documentazione dell’esistenza di un
impedimento alla procreazione.
Alla luce di tali conclusioni, vanno
disattese le eccezioni di illegittimità costituzionale sollevate sul punto.
Con la quinta censura l’associazione
ricorrente lamenta la violazione di legge e l’eccesso di potere del
provvedimento impugnato nella parte in cui sotto il titolo “consenso informato”
non viene chiarito che l’informazione da dare alle coppie sui costi del
trattamento ricade anche sugli enti pubblici, nel caso di attività istituzionale
a pagamento.
A tale proposito deve osservarsi che
l’equiparazione tra l’attività professionale intramuraria e quella svolta in una
struttura privata autorizzata esiste già nel nostro ordinamento e costituisce
fatto notorio.
In ogni caso, il costo delle prestazioni
a pagamento fornite dalle strutture pubbliche è oggetto di approvazione da parte
del direttore delle medesime e la delibera di approvazione è oggetto di
pubblicazione mediante affissione all’albo pretorio, sicché anche per tale via,
deve essere escluso che coloro che si rivolgono al servizio pubblico, nel caso
di attività intramuraria, siano privi della necessaria conoscenza dei costi da
sopportare.
La possibilità di ottenere le
informazioni sui costi anche nel caso di trattamento presso strutture pubbliche
in attività intramuraria alla pari di quanto avviene presso quelle private
esclude l’alterazione del principio della concorrenza e la pretesa violazione
dell’articolo 41 della Costituzione.
Viene, ora, all’esame la sesta censura
con la quale la Warm lamenta l’eccesso di potere per ingiustizia manifesta,
irrazionalità e violazione dei principi comuni in materia di tutela della salute
laddove sotto il titolo “misure di tutela degli embrioni, sperimentazione sugli
embrioni umani in relazione all’articolo 13 della legge 40/2004 prevede che:” è
proibita ogni diagnosi pre impianto a finalità eugenetica” ed aggiunge “ogni
indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi
dell’articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale”. Lamenta,
inoltre, il falso supposto di fatto e diritto e la violazione degli articoli 12,
13 e 14 della Convenzione di Oviedo.
Tale censura è stata accompagnata da
altre argomentazioni, oltre a quelle introduttive, sviluppate dalla Warm anche
alla luce della sentenza del Tribunale Civile di Cagliari del 24 settembre 2007
la quale, vale la pena di sottolineare, riguarda profili e posizioni soggettive
che non possono essere conosciute da questo giudice cui può essere chiesto,
soltanto, di vagliare la legittimità dell’operato dell’Autorità amministrativa
in relazione all’attuazione della legge n. 40 del 2004.
Fatta questa precisazione il Collegio
ritiene che per poter esaminare la censura esposta sia utile richiamare
espressamente l’articolo 13 della legge n. 40 del 2004 e la norma delle Linee
Guida sul punto.
Stabilisce l’articolo 13, che:
“È vietata qualsiasi sperimentazione su
ciascun embrione umano.
La ricerca clinica e sperimentale su
ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità
esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela
della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non siano
disponibili metodologie alternative.
Sono, comunque, vietati:
a) la produzione di embrioni umani a
fini di ricerca o di sperimentazione o comunque a fini diversi da quello
previsto dalla presente legge;
b) ogni forma di selezione a scopo
eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che, attraverso
tecniche di selezione, di manipolazione o comunque tramite procedimenti
artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell'embrione o
del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche, ad eccezione
degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, di cui al comma 2
del presente articolo”;
Dopo una riproposizione integrale di
tale norma, le Linee Guida, nel capo relativo alle “Misure di Tutela
dell’embrione”, stabiliscono, in applicazione dell’articolo 13 della legge n. 40
del 2004 e in aggiunta a quanto appena esposto, che:
“E’ proibita ogni diagnosi preimpianto a
finalità eugenetica.
Ogni indagine relativo allo stato di
salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 14, comma 5, dovrà
essere di tipo osservazionale.
Qualora dall’indagine vengano
evidenziate gravi anomalie irreversibili dello sviluppo di un embrione, il
medico responsabile della struttura ne informa la coppia ai sensi dell’articolo
14, comma 5.
Ove in tal caso il trasferimento
dell’embrione, non coercibile, non risulti attuato, la coltura in vitro del
medesimo deve essere mantenuta fino al suo estinguersi”.
Dalla comparazione tra le due
disposizioni emerge che, mentre nella legge si consente la ricerca clinica e
sperimentale su ciascun embrione umano, sia pure per finalità esclusivamente
terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della salute e allo sviluppo
dell'embrione stesso, e si consentono interventi aventi finalità diagnostiche e
terapeutiche, sempre al medesimo scopo, nelle Linee Guida tale possibilità viene
contratta al punto di essere limitata alla sola ”osservazione” dell’embrione.
In buona sostanza, fermo il generale
divieto di sperimentazione su ciascun embrione umano, la legge n. 40 del 2004
consente la ricerca e la sperimentazione e gli interventi necessari per finalità
terapeutiche e diagnostiche se volte alla tutela della salute e allo sviluppo
dell’embrione, le Linee Guida riducono tale possibilità alla sola osservazione.
Tale ultima previsione si rivela
illegittima.
Secondo quanto inizialmente precisato
l’atto impugnato è atto amministrativo di natura regolamentare, di provenienza
ministeriale, le cui finalità sono quelle stabilite nell’articolo 7 e consistono
nel potere di dettare la disciplina delle procedure e delle tecniche di
procreazione medicalmente assistita.
Si tratta di disposizione che riconosce
all’Autorità amministrativa, ministeriale, il potere di adottare regole di alto
contenuto tecnico e di natura eminentemente procedurale e non quello di
intervenire, positivamente, sull’oggetto della procreazione medicalmente
assistita che rimane consegnata alla legge.
Ciò, del resto, in armonia con quanto
già affermato a proposito della definizione di embrione.
Anche in quel caso, malgrado si fosse in
presenza di una nozione che è, in modo preponderante, di contenuto tecnico
scientifico, si è ritenuto che nell’assenza di una soluzione scientifica univoca
o fortemente prevalente non potesse competere all’Autorità amministrativa la
scelta della definizione da adottare che, in considerazione delle conseguenze e
delle implicazioni sul tessuto sociale della stessa, non può che spettare al
legislatore.
Allo stesso modo deve ritenersi che per
quanto riguarda l’ambito oggettivo di delimitazione della disciplina della
procreazione medicalmente assistita, il potere relativo non possa che competere
al legislatore, con la conseguenza che se quest’ultimo, nella sua ampia
discrezionalità politica ha stabilito di consentire interventi diagnostici
sull’embrione per le finalità prima espresse, questi ultimi non possono essere
limitati nel senso prospettato nella norma delle Linee Guida.
Né vale richiamare la validità temporale
delle Linee Guida che nella legge n. 40 del 2004 viene limitata a tre anni. Ciò
che rileva al fine del presente giudizio è l’attualità della pretesa lesione e
non la futura possibilità, peraltro indimostrabile in quanto legata alla
situazione futura e incerta, di un cambiamento della disposizione in atto in
conseguenza del “l'evoluzione tecnico-scientifica” sul punto, che potrebbe
esserci ma potrebbe anche non verificarsi nello stretto arco temporale indicato
dalla norma.
La previsione si rivela, pertanto,
illegittima incorrendo nel denunciato vizio di eccesso di potere con il
conseguente suo annullamento.
Deve ora procedersi all’esame del
settimo motivo di ricorso con il quale la Warm lamenta l’eccesso di potere per
ingiustizia manifesta ed irrazionalità del provvedimento gravato nella parte in
cui sotto il titolo “Limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni” si
impone, all’articolo 14, commi 2 e 3, la creazione di un numero di embrioni
comunque non superiore a tre e il loro contestuale impianto e si fa divieto
della crioconservazione tranne ipotesi del tutto eccezionali.
Assume la Warm che le Linee guida
avrebbero dovuto elencare in via esemplificativa, patologie e condizioni morbose
non prevedibili al momento del trasferimento degli ovociti, per le quali
effettuare la crioconservazione nel caso in cui tutti e tre gli ovociti
inseminati, pur idonei al trasferimento, dovessero essere ritenuti in contrasto
con l’interesse della donna o anche di ognuno degli ovociti stessi.
Da ciò rileva la pretesa violazione
dell’articolo 32, comma 2, della Costituzione.
Nell’ostacolo alla procreazione
assistita, derivante sempre da tale norma, rileva anche la violazione degli
articoli 2 e 3 della Costituzione in considerazione del fatto che la stessa
deprimerebbe la genitorialità intesa come espressione della personalità umana.
La questione proposta dalla Warm,
consistente nella censura delle Linee Guida nella parte in cui non consentono la
crioconservazione degli embrioni al fine dell’impianto e ne prevedono la
formazione in un numero limitato fino ad un massimo di tre, da impiantare
contestualmente, pur proposta avverso le prime, vale a dire avverso un atto a
contenuto generale di fonte secondaria, tocca, nella realtà, l’articolo 14,
commi 2 e 3, della legge n. 40 del 2004 atteso che tali norme regolamentari
costituiscono letterale e pedissequa espressione della legge.
La loro contestazione non può che
passare, pertanto, attraverso un’eventuale questione di costituzionalità della
norma di legge che ne costituisce il letterale fondamento, naturalmente sempre
che dovesse ritenersi sussistente l’ulteriore condizione della non manifesta
infondatezza.
In ogni caso, in ciò risiede la
rilevanza della questione al fine del decidere.
Per quanto attiene alla non manifesta
infondatezza, osserva il Collegio che la pratica della procreazione medicalmente
assistita, che interessa una percentuale in aumento della popolazione adulta in
età cosiddetta fertile, costituisce un rimedio ad una patologia qual’è la
sterilità/infertilità.
E’, cioè, un trattamento sanitario, vale
a dire una “pratica terapeutica tesa a sopperire ad alterazioni dell’organismo”.
Inoltre, ispirazione dell’intera legge
n. 40 del 2004 secondo quanto si desume, in particolare, dall’articolo 1 è
quella di assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il
concepito, rispetto al quale valgono le precisazioni che di seguito verranno
svolte.
Infine, ai sensi dell’articolo 4, comma
2, lettera a), nel fare ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita è necessario ispirarsi al principio della gradualità, al fine di
evitare il ricorso ad interventi aventi un grado di invasività tecnico e
psicologico più gravoso (di quanto necessario) per i destinatari.
Detto principio trova la sua ispirazione
nella norma menzionata attraverso l’espresso riferimento al principio della
minore invasività. Gradualità quindi, come portato della minore invasività.
La legge non fornisce una definizione
del termine concepito e nemmeno del termine embrione. Anzi usa il primo termine
una sola volta, nell’articolo 1, quello che indica quali sono le sue finalità ed
utilizza il secondo termine, quello di embrione, in tutti gli altri passaggi,
tanto da doversi ritenere che la tutela del concepito voglia significare tutela
dell’embrione sulla base di un’equivalenza perfetta, ancorché implicita, tra i
due termini.
Quanto alla definizione di “embrione” e
all’assenza di una qualunque disposizione nella legge n. 40 del 2004 al
riguardo, deve ritenersi che con tale termine si intenda fare riferimento ad un
significato dell’embrione, appunto, il più ampio possibile, vale a dire alla
situazione che si determina a partire dalla fecondazione dell’ovulo.
Svolte tali considerazioni preliminari
il Collegio richiama l’articolo 14 della legge n. 40 del 2004, intitolato
“Limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni” ove al comma 2 si
prevede che le tecniche di produzione degli embrioni “non devono creare un
numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e
contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre” e il comma 3, ove si
prosegue affermando che nel caso in cui “il trasferimento nell'utero degli
embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore
relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della
fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla
data del trasferimento, da realizzare non appena possibile”.
La preoccupazione manifestata, in
primis, dalle due disposizioni esposte sembra essere, in buona sostanza, quella
di pervenire ad un unico impianto allo scopo precipuo di evitare la
crioconservazione che sarebbe, invece, indispensabile nel caso in cui dovesse
essere prodotto un numero di embrioni superiore a quello effettivamente
impiantabile, in ogni caso superiore a 3.
La ragione di tale previsione risiede,
probabilmente, nella circostanza che con la tecnica della crioconservazione
molti embrioni possono andare perduti.
La pratica approvata modifica quanto
fino ad ora seguito presso i Centri di fecondazione ove, in genere, si
inseminavano un numero di ovociti, quando possibile, superiore a tre, con
l'obiettivo di poter impiantare un numero di embrioni pari a due o tre, di buona
qualità, che dessero concrete speranze di gravidanza e si procedeva al
congelamento degli embrioni in sovrannumero provvedendosi al loro trasferimento
in successivi cicli nel caso in cui non si fosse instaurata la gravidanza al
primo tentativo. Tutto questo con una variabilità che dipendeva dai diversi
fattori da considerare quali, oltre alla qualità degli embrioni cui si è appena
accennato, l’età della donna e i precedenti esiti di altre procedure di
procreazione medicalmente assistita; in buona sostanza in diretta correlazione
con le probabilità di riuscita del procedimento di procreazione medicalmente
assistita.
Sembra al Collegio che la nuova
disciplina, che dichiara di essere ispirata allo scopo “…. di favorire la
soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla
infertilità umana” contrasti con l’articolo 3 della Costituzione nella misura in
cui rivela una sua intrinseca irrazionalità violando il canone di
ragionevolezza, contrasti ancora con il medesimo articolo 3 per quanto attiene
alla parità di trattamento e con l’articolo 32 della Costituzione nella misura
in cui consente pratiche che non bilanciano adeguatamente la tutela della salute
della donna con la tutela dell’embrione.
Ed invero la finalità dichiarata
all’articolo 1 della legge n. 40 del 2004, è quella di disciplinare il ricorso
alle tecniche della procreazione medicalmente assistita utilizzabili per
favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o
dalla infertilità umana, garantendo la tutela di tutti i soggetti coinvolti,
compreso il concepito, vale a dire, sulla scorta di quanto prima esposto,
l’embrione.
Tale fine viene perseguito, peraltro,
dalla medesima legge n. 40 del 2004, non in modo assoluto ma in modo affievolito
dalla necessità che la tecnica di procreazione medicalmente assistita utilizzata
concretamente sia tale da consentire di raggiungere concrete aspettative di
gravidanza.
Ed invero, nel caso di impianto
contemporaneo di due o tre embrioni, la legge ammette implicitamente che nel
caso in cui un solo embrione dia luogo ad una gravidanza, gli altri possano
disperdersi.
Ora, l’ammissione di tale implicita
possibilità non può che trovare la sua giustificazione, come prima accennato,
nella necessità di assicurare concrete attese di gravidanza della donna che si
sottopone al procedimento di procreazione medicalmente assistita.
Si consente un impianto di embrioni fino
a tre nella speranza che almeno uno vada a buon fine.
Se fosse stata riconosciuta,
all’embrione, una tutela estesa fino alla sua latitudine massima, allora la
disposizione contenuta nel comma 2 dell’articolo 14, avrebbe dovuto consentire
la produzione e l’impianto di un solo embrione alla volta al fine di evitare il
sacrificio degli altri contemporaneamente impiantati.
Ammettere, come ha fatto la legge n. 40
del 2004, all’articolo 14, comma 2, la possibilità di un impianto di più
embrioni (fino ad un massimo di tre) nella consapevolezza che alcuni di essi
potranno disperdersi significa accettare che per una concreta aspettativa di
gravidanza è necessario procedere ad un impianto superiore all’unità e
accettare, altresì, che alcuni di essi o anche uno solo oltre a quello che dà
luogo ad una gravidanza, possano andare dispersi.
Del resto, nel caso di totale insuccesso
di un tentativo, la tutela piena e incondizionata dell’embrione avrebbe dovuto
comportare il divieto di ripetizione del procedimento, atteso che
nell’ammissione di tale ripetizione c’è l’accettazione della possibile perdita
di uno o di tutti gli embrioni impiantati se all’impianto non segue la
gravidanza tutte le volte che si ripete il tentativo.
Nelle situazioni appena descritte la
legge consente che la tutela dell’embrione affievolisca per lasciare spazio al
fine perseguito che è quello di consentire il ricorso ad una tecnica di
procreazione medicalmente assistita garantita da concrete speranze di successo.
Infatti, è per favorire concrete
speranze di gravidanza che si ammette l’impianto di tre embrioni, pur sapendo
che in parte o tutti possono perdersi ed è sempre per consentire un’aspettativa
di gravidanza che si consente il ricorso ripetuto alle tecniche disciplinate
dalla legge n. 40 del 2004.
Ora, se tale argomento si rivela
corretto, nel senso che finalità della legge è quella di individuare un giusto
bilanciamento tra l’interesse di tutela dell’embrione e quello di tutela
dell’esigenza di procreazione, allora non si comprende la ragione della
previsione che impone la produzione di embrioni in numero tale da rendere
possibile l’effettuazione di un unico impianto e comunque in numero non
superiore a tre e la ragione del sostanziale divieto di crioconservazione,
ammessa nella sola ipotesi di forza maggiore relativa allo stato di salute della
donna insorto successivamente alle fecondazione.
Si tratta di norme, quelle contenute nei
commi 2 e 3 dell’articolo 14 nella parte sopra esaminata, che non sembrano
collocarsi nella scia del fine che la stessa legge afferma di voler perseguire
nella misura in cui appaiono svincolate da ogni valutazione sulla concreta
possibilità di successo della pratica da effettuare ma si preoccupano,
eminentemente, di evitare che attraverso la produzione di un numero di embrioni
superiore a tre - come massimo impiantabile anche alla luce della pratica
seguita prima della legge n. 40 del 2004 – si possa rendere necessario il
ricorso alla crioconservazione.
Se la tutela dell’embrione non è
assoluta ma si spinge fino al punto di assicurare concrete aspettative di
gravidanza secondo quanto è stato esposto finora, allora la legge n. 40 del 2004
con le norme che si commentano non avrebbe dovuto escludere la possibilità di
consentire l’accertamento delle molte variabili che accompagnano la vicenda
della procreazione assistita, quali ad esempio la salute e l’età della donna
interessata e la possibilità che la donna produca embrioni non forti intendendo
con ciò non quelli che sono capaci di produrre una “razza migliore” -
espressamente e giustamente vietata dalla legge n. 40 del 2004-, ma
semplicemente quelli che si possono rivelare più idonei a realizzare il
risultato della gravidanza e della procreazione.
In tali ipotesi, venendo meno la
correlazione necessaria tra affievolimento e concrete aspettative di gravidanza,
pur ricorrendosi ad un impianto degli embrioni nel numero consentito dalla
legge, l’impianto degli embrioni in un numero predeterminato dalla legge può
rivelarsi un inutile sacrificio dei primi proprio a causa delle fortemente
diminuite probabilità di successo della tecnica di procreazione medicalmente
assistita.
Si ammette, insomma, non un
affievolimento della tutela dell’embrione in presenza di un risultato possibile,
ma un sostanziale sacrificio di esso a fronte di un risultato fortemente
improbabile.
In ciò, sembra al Collegio, che le due
disposizioni rivelino la loro intrinseca irragionevolezza.
Né tale situazione può ritenersi
insussistente a causa del numero variabile da 1 a 3 degli embrioni impiantabili
sulla scorta del comma 2, dell’articolo 14 della legge n. 40 del 2004, i quali
consentirebbero quella variabilità indispensabile per tener conto nella giusta
misura della diversità di condizioni della donna.
La previsione del comma 2 dell’articolo
14 della legge n. 40 del 2004, sulla base della pratica seguita fino alla sua
introduzione, tende ad assicurare concrete possibilità di gravidanza alle
persone di medie condizioni fisiche mentre non fornisce la medesima possibilità,
nel senso che non la assicura nei confronti delle donne non giovani o di quelle
che non riescono a produrre contestualmente tre embrioni di buona qualità nei
sensi prima precisati. E in ciò si rivela, inoltre, la disparità di trattamento
dovuta alla circostanza che situazioni diverse debbono soggiare allo stesso
trattamento predeterminato per legge.
La predeterminazione del numero degli
embrioni producibili e successivamente impiantabili, imposta dalla norma in modo
aprioristico e a prescindere da ogni concreta valutazione del medico curante,
sulla persona che intende sottoporsi al procedimento di procreazione
medicalmente assistita, appare rivelarsi non in linea con quel bilanciamento di
interessi (tutela dell’embrione – procreazione) che la legge n. 40 del 2004
sembra voler perseguire.
Ed ancora, non tiene in nessuna
considerazione la circostanza che nel caso della procreazione medicalmente
assistita, la cui peculiarità e delicatezza non vuole essere disconosciuta, si è
in presenza di un trattamento sanitario, vale a dire di una “pratica terapeutica
tesa a sopperire ad alterazioni dell’organismo” per la cui somministrazione
dovrebbe essere riconosciuta, al medico curante, la possibilità di una
valutazione del singolo caso sottoposto al trattamento.
Ma le disposizioni di cui si discute
sembrano incorrere anche in un contrasto con il diritto alla salute sancito
dall’articolo 32 della Costituzione.
Infatti, la limitazione del numero degli
embrioni producibili e contestualmente impiantabili e il divieto della loro
crioconservazione – se non nella circoscritta ipotesi prima descritta – comporta
che nell’ipotesi, tutt’altro che improbabile, di un tentativo non andato a buon
fine è necessario assoggettare la donna ad un successivo trattamento ovarico, ad
una pratica medica che comporta in sé il rischio della sindrome da
iperstimolazione ovarica e che trova nella legge, e non in esigenze di carattere
medico il suo fondamento. Pratica che, oltre a prescindere da ogni valutazione
sulle conseguenze sul piano fisico e psicologico della paziente ad essa
sottoposta, appare addirittura in contrasto con i principi ai quali la legge n.
40 del 2004 dichiara di volersi ispirare, e che risultano espressamente
enunciati nell’articolo 4, comma 2, lettera a) nella parte in cui si afferma che
uno dei principi di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente
assistita è quello della “minore invasività”
Non sembra che possa ritenersi tale la
limitazione della produzione del numero degli embrioni e il divieto di
crioconservazione di quelli eventualmente non impiantati che può comportare,
nelle ipotesi, tutt’altro che infrequenti di insuccesso del tentativo, la
ripetizione del procedimento a partire proprio dal trattamento ovario secondo
quanto è stato appena esposto.
Tutto questo in presenza, peraltro, di
una garanzia di tutela dell’embrione che la stessa legge n. 40 del 2004 non
riconosce in via assoluta.
La questione si rivela pertanto non
manifestamente infondata.
Infondato, invece, è l’ottavo motivo di
ricorso con il quale la Warm lamenta la mancata indicazione al medico del
comportamento da tenere nel caso di crioconservazione di materiale genetico
appartenente ad individuo non più vivente, vale a dire a soggetto deceduto tra
il momento dell’inseminazione e quello del trasferimento in utero.
L’articolo 5 della legge n. 40 del 2004,
disciplinante i requisiti soggettivi per l’accesso alle tecniche di procreazione
medicalmente assistita stabilisce che possono accedervi coppie di maggiorenni di
sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi
viventi, mentre l’articolo 12, comma 2, della predetta legge, contenente divieti
e sanzioni, prevede la comminatoria di una sanzione pecuniaria per l’ipotesi di
applicazione delle tecniche in questione a coppie i cui componenti non siano
entrambi viventi.
Le due previsioni normative richiamate
però nulla dicono a proposito del caso in cui, una volta avviata la tecnica di
procreazione medicalmente assistita, l’uomo deceda, soprattutto dopo la
formazione dell’embrione.
Intervengono, in tal caso, sia
l’articolo 14, comma 1, della predetta legge, che vieta la soppressione degli
embrioni sia l’articolo 6, comma 3, che prevede l’inefficacia della revoca della
volontà di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita dopo la
fecondazione dell’ovulo sicchè deve ritenersi che la presenza in vita del
partner o meglio dei componenti la coppia sia richiesta soltanto prima
dell’inizio della procedura.
Infondata, infine, è l’ultima censura –
la nona – con la quale si deduce il contrasto delle disposizioni in materia di
“registrazione e mantenimento dei dati” contenute nelle Linee Guida con il D.
Lgs. 30 giugno 2003 n. 196 (codice in materia di protezione dei dati personali).
Diversamente da quanto sostenuto dalla
Warm la scheda clinica contenente le generalità di entrambi i partners va
conservata unitamente alla scheda di laboratorio dal Centro presso il quale è
stata avviata la procedura di procreazione medicalmente assistita.
In via conclusiva il Collegio ritiene di
dover:
1)
accogliere in parte il
ricorso relativamente al sesto motivo di gravame e per l’effetto annullare la
disposizione delle Linee Guida in materia di procreazione medicalmente assistita
approvate con D.M. 21 luglio 2004 nella parte riguardante le Misure di Tutela
dell’embrione laddove si statuisce che ogni indagine relativa allo stato di
salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'articolo 13, comma 5, dovrà
essere di tipo osservazionale.
2)
sospendere il giudizio e
rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale
dell’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 19 febbraio 2004, per
contrasto con gli articoli 3 e 32 della Costituzione;
Rinviare al definitivo la statuizione
sulle spese di causa.
PQM
Il Tribunale Amministrativo Regionale
del Lazio - Sede di Roma - Sezione III quater
Accoglie nei limiti di
cui in motivazione il ricorso proposto dalla Warm, meglio specificato in
epigrafe, e per l’effetto annulla le Linee Guida di cui al D. M. 21.7.2004 nella
parte contenuta nelle Misure di Tutela dell’embrione laddove si statuisce che
ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai
sensi dell'articolo 13, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale;
Solleva la questione di legittimità
costituzionale dell’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 19 febbraio
2004 per contrasto con gli articoli 3 e 32 della Costituzione.
Sospende il giudizio in corso e dispone
che, a cura della Segreteria, gli atti del presente giudizio vengano trasmessi
alla Corte Costituzionale e che il presente atto sia notificato alle parti, alla
Presidenza del Consiglio dei Ministri e ai Presidenti della Camera dei Deputati
e del Senato della Repubblica.
Rinvia al definitivo la statuizione
sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia
eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di
Consiglio del 31 ottobre 2007
Dr.Mario Di
Giuseppe - Presidente
Dr. Linda Sandulli
- Consigliere estensore
