Una sentenza potenziale “apripista” sulla
liceità della diagnosi preimpianto
Da “Diritto & Giustizi@” del 23.10.2007
Mauro Fusco
“Deve essere
affermata la liceità della diagnosi preimpianto”. Sono queste le parole che
senz’altro colpiscono di più nella sentenza resa il 22 settembre dal Giudice
Grazia Cabitza del Tribunale di Cagliari sul ricorso di una coppia che chiedeva
di accedere la diagnosi preimpianto, una delle pratiche più discusse dopo
l’entrata in vigore della legge 40/2004. L’imperativo in questione, ancorché
temperato da una serie di condizioni e supportato da un’accurata quanto lunga
motivazione, non può che lasciare quantomeno disorientati tanto gli operatori
del settore tanto coloro, giuristi e non, che nei primi anni di vigenza della
normativa italiana sulla procreazione assistita hanno avuto modo di interrogarsi
sui molteplici punti oscuri della legge 40 e delle relative linee guida
ministeriali (per maggiori approfondimenti si rinvia a «D&G», supplemento
settimanale a «Diritto & giustizi@» n. 21/2005 ed ai nn. 18 e 25/2004). Sebbene
la pratica, che consiste nell’indagine cromosomica su uno o due cellule
costituenti l’embrione nei primi stadi del suo sviluppo al fine di identificare
precocemente eventuali disfunzioni, fosse diffusa e ritenuta ammissibile prima
del 2004, ben pochi dubbi vi erano fino ad oggi sul fatto che, con l’entrata in
vigore della legge sulla procreazione assistita, tale pratica non potesse più
essere eseguita nel nostro paese. A contraddire ogni tesi sulla liceità di tale
pratica medica intervenivano poi le linee guida del ministero della Sanità (D.M.
del 22 luglio 2004), imponendo che ogni indagine relativa allo stato di salute
degli embrioni creati in vitro dovesse essere “di tipo osservazionale”.
In questo la recente sentenza di Cagliari assume la valenza di un precedente
storico, sebbene sia assolutamente evidente che la questione sia destinata a
protrarsi ancora a lungo dinanzi ai tribunali di grado più elevato.
La vicenda umana e processuale
La pronuncia in
questione costituisce l’ultima, ma non la conclusiva, fase di una dura battaglia
legale intrapresa da una coppia di Quartu Sant’Elena in Sardegna, affetta da
sterilità e portatrice sana di betatalessemia. Dopo una precedente gravidanza,
ottenuta grazie al ricorso a tecniche di procreazione assistita ma interrotta
per ragioni terapeutiche (la scoperta che il feto era affetto da betatalessemia
aveva causato nella madre uno stato di grave prostrazione e una grave sindrome
ansioso-depressiva), la coppia in questione decideva di richiedere ai propri
sanitari, ovvero l’ASL n.8 di Cagliari e il dott. Giovani Monni, la diagnosi
preimpianto prima di procedere nuovamente al trasferimento in utero degli
embrioni ottenuti tramite procreazione assistita. Dinanzi al rifiuto dei medici,
la coppia rifiutava il trasferimento degli embrioni, presentando
contestualmente ricorso d’urgenza innanzi al Tribunale di Cagliari. La fase
cautelare si concludeva con l’ordinanza del 16.7.2005 n. 574 (cfr. «D&G» n. 33
del 17.9.2005), con cui il giudice Donatella Satta sollevava la questione di
legittimità dell’art. 13 della legge 40. Con una ordinanza senz’altro
discutibile, la n. 369 del 9 novembre 2006 (cfr. «Diritto&Giustizi@» del
10.11.2006 e «D&G» n. 43 del 25.11.2006), la Corte Costituzionale riteneva però,
con una pronuncia di mero rito, che la questione proposta dovesse ritenersi
inammissibile, sostenendo che il divieto di diagnosi preimpianto non potesse
ricondursi al solo art. 13 ma dovesse desumersi “da altri articoli della
stessa legge, non impugnati, nonché dall’interpretazione dell’intero testo
legislativo alla luce dei suoi criteri ispiratori”.
Di qui la
decisione della coppia di abbandonare il giudizio cautelare e intraprendere un
nuovo procedimento ordinario, chiedendo al tribunale cagliaritano di dichiarare
il diritto della richiedente alla diagnosi preimpianto e, in via subordinata, di
sollevare la questione di illegittimità costituzionale in relazione agli
articoli della legge ostativi alla richiesta in questione. Parere favorevole a
tale richiesta veniva reso anche dal P.M. dott. Mario Marchetti, intervenuto del
giudizio, che chiedeva altresì la disapplicazione delle linee guida ministeriali
nella parte in cui limitano la diagnostica sull’embrione alle sole indagini
osservazionali.
La sentenza
Chiarite, seppur
a grandi linee, le circostanze in seguito alle quali è maturata la decisione del
giudice cagliaritano, non resta ora che esaminare le motivazioni alla base di
tale sentenza, coraggiosa secondo alcuni, discutibile per altri, di consentire
la diagnosi preimpianto nonostante l’impianto sostanzialmente rigido della legge
40 e delle relative linee guida. A riguardo va comunque innanzitutto precisato
che l’accesso a tale tecnica viene circoscritto dal medesimo giudice soltanto in
presenza di precise condizioni, ovvero quando: “sia stata richiesta dai
soggetti indicati nell’art. 14, 5° comma, l. n. 40/2004; abbia ad oggetto gli
embrioni destinati all’impianto nel grembo materno; sia strumentale
all’accertamento di eventuali malattie dell’embrione e finalizzata a garantire a
coloro che abbiano avuto legittimo accesso alle tecniche di procreazione
medicalmente assistita una adeguata informazione sullo stato di salute degli
embrioni da impiantare”.
Punto di partenza
nelle motivazioni che giustificano la scelta del magistrato è l’assenza,
all’interno del testo della legge 40, di un esplicito divieto all’effettuazione
di diagnosi preimpianto, nonostante la questione sia stata vivacemente dibattuta
nel corso dei lavori parlamentari. Sul punto sicuramente corretta è la
ricostruzione del giudice isolano laddove ritiene sostanzialmente differenti le
ipotesi di selezione di embrione a scopo eugenetico, nonché di ricerca
sperimentale e manipolazione genetica, oggetto tutte di espliciti e severi
divieti da parte del legislatore, rispetto all’indagine clinica sulla salute
dell’embrione, unico reale obiettivo della diagnosi preimpianto, al di là dei
possibili ma inverosimili abusi che da più parti si è soliti paventare. La
possibilità di ricorrere a tale indagine viene pertanto ritenuta un’applicazione
del diritto alla piena consapevolezza sui trattamenti sanitari esplicitamente
tutelato dall’art. 6 e dall’art. 14, 5° comma della stessa legge 40, oltre che
dalle principali normative nazionali e internazionali in materia di sanità. Essa
viene quindi ricondotta nell’alveo della salvaguardia del diritto alla salute
della gestante, che può essere sicuramente pregiudicato, come nel caso di
specie, da un’eventuale trasferimento di embrioni risultati affetti da gravi
patologie. Conseguenza di questa ricostruzione è che il giudice Cabitza ha
ritenuto illegittima, e pertanto da disapplicare, la norma di rango secondario
contenuta nelle linee guida, che limita la diagnosi sugli embrioni alla mera
osservazione degli stessi, ritenendo una simile restrittiva interpretazione
dell’articolo 13 non conforme alla lettera della legge, che nulla stabilisce a
riguardo, oltre che contraria ai principi costituzionalmente garantiti che
tutelano la salute della donna.
Le considerazioni
fin qui sinteticamente riassunte ma analiticamente argomentate dall’estensore
in un iter logico sicuramente lineare, giustificano senza dubbio la tesi della
liceità della diagnosi preimpianto ed il rigetto dell’opposta ricostruzione fino
ad oggi più volte sostenuta da altri giudici in diverse occasioni (tra le altre,
si veda l’ordinanza del Tribunale di Catania del 3 maggio 2004 - est. Felice
Lima – in «Il foro italiano», 2004, 12, 3498 ss., e la sentenza del T.A.R. Lazio
– Roma n. 3452 del 5.5.2005, in «D&G», n. 21 del 28.5.2005). Meno convincenti
appaiono tuttavia le argomentazioni relative ai criteri ispiratori della legge
40, che secondo il magistrato cagliaritano non potrebbero essere ricondotti
all’unica ratio legis dell’assoluta tutela dell’aspettativa di vita
dell’embrione. Tale ratio legis, seppur non assoluta, appare comunque
riscontrabile nella lettura organica delle disposizioni di legge che, pur non
vietando esplicitamente la diagnosi preimpianto, appaiono senz’altro decisamente
orientate verso una tutela forte dell’embrione, anche a discapito degli altri
soggetti coinvolti, genitori e sanitari innanzitutto. Ciò ovviamente non
impedisce di sostenere che un’interpretazione delle norme della legge che
comporti una restrizione indebita di diritti costituzionalmente garantiti
(quello alla salute della donna innanzitutto) possa e debba essere ritenuta
illegittima sotto il profilo costituzionale, “in considerazione del dovere
del giudice di scegliere, tra le varie interpretazioni possibili della
disposizione da applicare al caso concreto, quella che assicuri una lettura
costituzionalmente orientata della norma”, conclusione a cui perviene il
giudice cagliaritano nella parte finale della sentenza dello scorso 22
settembre.
Un precedente importante o una pronuncia
isolata?
Seppur nella
limitatezza dello spazio a disposizione, la ricostruzione fin qui svolta
contribuisce a dare un’idea della portata dirompente che può avere, almeno sulla
carta, la sentenza del giudice Cabitza sul mondo della medicina della
riproduzione. Sebbene sia invero più che plausibile che il giudizio in questione
sia ben lungi dal concludersi in primo grado, la sentenza cagliaritana
costituisce senza dubbio un precedente ed una speranza per tante coppie, molte
delle quali portatrici di gravi malattie trasmissibili, che dal 2004 ad oggi si
sono trovate nell’impossibilità di ricorrere alla diagnosi preimpianto nel
nostro paese. Nonostante limiti la possibilità di accedere a tale tecnica alle
sole coppie che per legge possano ricorrere alla procreazione assistita (ovvero
esclusivamente quelle con problemi di sterilità/infertilità accertata) e
unicamente al fine di garantire l’informazione sul reale stato di salute degli
embrioni destinati al trasferimento in utero, la sentenza di Cagliari è infatti
un indubbio passo in avanti per smussare le rigidità della normativa italiana e
ridurre il crescente “turismo riproduttivo” verso paesi con minori limitazioni
(la stessa attrice è ora all’ottavo mese di gestazione dopo aver ottenuto ad
Istanbul la diagnosi preimpianto che le era stata negata in un primo momento in
Italia). Sicuramente interessante è vedere poi quali saranno le scelte che
opererà l’attuale Ministro della Salute Livia Turco nel riformulare le linee
guida, “scadute” nel luglio scorso ed attualmente in via di aggiornamento, così
come pure quelle di eventuali altri giudici chiamati a pronunciarsi su
fattispecie analoghe. La sentenza del giudice cagliaritano lascia invero ancora
sprovvisti di soluzione molti degli interrogativi che hanno accompagnato i primi
tre anni di vigenza di uno dei provvedimenti legislativi più discussi degli
ultimi anni, interrogativi che in un ordinamento come quello italiano
difficilmente possono trovare una risposta certa nella risoluzione di singoli
casi giurisprudenziali, ma devono necessariamente passare attraverso il vaglio
di un legislatore ultimamente più concentrato sui temi della politica che su
quelli della bioetica.
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