La
legge sulla provetta diventa realtà tra polemiche, critiche e dubbi di
costituzionalità: male minore o etica di stato?*
Mauro Fusco
Si è finalmente concluso,
dopo oltre quarant’anni di polemiche, proposte irrealizzate e tentativi senza
seguito, il travagliato iter parlamentare sulla regolamentazione giuridica della
procreazione medicalmente assistita. Dopo l’approvazione del Senato, avvenuta
con alcuni emendamenti l’11 dicembre del 2002, e della Camera, lo scorso 10
febbraio, con 277 voti favorevoli, 222 contrari e 3 astenuti, la tanto
contestata legge, pubblicata sulla G.U. n.45 del 24 febbraio, entrerà infatti
in vigore il prossimo 10 marzo. L’evento, pur mantenendo inevitabilmente
un’importanza di sicuro storica nel panorama giuridico e legislativo italiano,
è tuttavia ben lontano dall’attenuare le inevitabili divisioni
nell’opinione pubblica e all’interno dei singoli partiti che hanno
caratterizzato il dibattito politico e bioetico negli ultimi mesi come negli
ultimi anni.
Il testo della legge
n.40/2004 presenta infatti un chiaro impianto garantista nei confronti
dell’embrione che difficilmente riesce a conciliarsi, da un lato, con le
esigenze delle coppie costrette a ricorrere a tali tecniche e, dall’altro, con
le analoghe legislazioni di altri paesi europei e con la normativa italiana
sull’interruzione volontaria di gravidanza. Tale natura garantista è stata
chiaramente evidenziata dal relatore Giancarlo Giorgetti che, all’atto di
presentare il proprio disegno di legge in Parlamento, successivamente confluito
nel testo unico approvato dalla Camera il 18 giugno 2002,
affermava esplicitamente: “la presente proposta di legge che pone le
premesse per lo statuto dell’embrione umano e stabilisce a quali condizioni è
lecita la procreazione medicalmente assistita, si basa su tre concetti
fondamentali: 1) l’embrione umano è soggetto umano in atto fin dalla
fecondazione dell’ovulo; 2) la difesa dell’istituto familiare quale cellula
fondamentale della società e centro vitale per la continuità della specie; 3)
la difesa del diritto del nascituro ad avere un padre e una madre che lo
allevino, lo amino, o educhino e gli assicurino il necessario sostentamento fino
alla maggiore età”. Pertanto, pur ritenendo assolutamente riduttiva la
dicotomia, praticamente irrinunciabile nel panorama bioetico italiano, tra
bioetica laica e bioetica cattolica, non si può fare a meno di rilevare che i
principi sopra esposti finiscano col connotare spiccatamente la legge 40/2004,
rendendola molto vicina alla posizione cattolica e non lasciando molto spazio al
dialogo con i sostenitori del cosiddetto “orientamento laico”, condiviso
invece anche da gran parte del mondo scientifico.
Chiariti a grandi linee
quali siano i principi ispiratori del testo di legge in questione, è il caso
ora di evidenziare criticamente i principali punti chiave dello stesso.
In primo luogo l’art.1
connota il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA)
come “soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o
dalla infertilità umana” a cui è consentito ricorrere “qualora non
vi siano altri metodi terapeutici efficaci”. Questa precisa connotazione
ha la duplice funzione di affermare, da un lato, il carattere non curativo di
tali tecniche, essendo le stesse inidonee a eliminare la causa di sterilità o
infertilità che permarranno anche dopo l’evento della gravidanza, e,
dall’altro, di limitarne fortemente l’accesso, precludendolo ai soggetti che
non abbiano tali problemi ma vi ricorrano per altri motivi (ad esempio perché
portatori di malattie trasmissibili).
Una prima conseguenza di
queste disposizioni è che, non configurandosi la PMA come cura, il ricorso alle
relative tecniche non può essere fatto rientrare nel diritto alla salute
costituzionalmente garantito. Pertanto, nell’inevitabile contrapposizione tra
nuovi diritti, il presunto diritto ad avere un figlio, rivendicato dalla coppia
sterile, viene posto sicuramente in secondo piano rispetto all’esigenza di
tutelare il concepito, riconosciuto esplicitamente soggetto di diritto dallo
stesso art.1. Il rischio di questa scelta, certamente innovativa per il nostro
sistema, che ha sempre riconosciuto al nascituro esclusivamente una capacità
limitata al solo ambito patrimoniale, non può che essere la difficoltà di
conciliare con l’impianto dell’ordinamento vigente il nuovo riconoscimento
di soggettività giuridica del concepito. Ai sensi
dell’art.1 del Codice civile, al nascituro è infatti negata la capacità
giuridica, mentre la vigente legge 194/78 sull’interruzione volontaria di
gravidanza, ritiene prevalente la tutela della salute psichica e fisica della
donna, che è già persona, rispetto alla nascita del nuovo individuo, che
persona deve ancora divenire. E’ evidente quindi come l’intenzione del
legislatore di porre le “premesse
per lo statuto dell’embrione umano”, inserendosi in un impianto
normativo che non ha mai ritenuto lo stesso titolare di diritti diversi da
quelli patrimoniali (subordinati, tra l’altro, all’evento della nascita),
non potrà che rivelarsi, all’atto pratico, fonte di problemi applicativi ed
inevitabili successivi contrasti.
A queste considerazioni deve
aggiungersi che la decisione di configurare il ricorso alle tecniche di
procreazione assistita soltanto come soluzione di problemi di sterilità o
infertilità, si ripercuote
inevitabilmente anche sulla
disciplina dell’accesso a tali tecniche. La scelta di circoscrivere la
procreazione medicalmente assistita esclusivamente ai suddetti casi, così come
chiaramente ribadito anche nell’art.4, comporta infatti la preclusione
dell’accesso a tali tecniche a tutte le coppie portatrici di patologie
genetiche trasmissibili. La discriminazione di quest’ultime è strettamente
collegata con il divieto, di cui all’art.13, di effettuare diagnosi
pre-impianto non finalizzate “alla tutela della salute a allo sviluppo
dell’embrione” ed al divieto, di cui all’art.14, di soppressione degli
embrioni. Tali divieti, rivolti evidentemente alla tutela dell’embrione e a
scongiurare ogni forma di selezione embrionale sia su base medica che su base
strettamente volontaristica, obbligano pertanto le coppie portatrici di malattie
come la fibrosi cistica o la talassemia che non intendano dare alla luce un
bambino malato a percorrere esclusivamente la via, sicuramente più invasiva ma
consentita dall’ordinamento, del ricorso alla diagnostica prenatale (amniocentesi,
villocentesi) e ad un eventuale successivo aborto.
Completano la severa
disciplina sull’accesso alle tecniche di procreazione assistita il divieto di
ricorrere alla fecondazione eterologa (art.4, comma 3), effettuata cioè con
l’apporto cioè di gameti estranei alla coppia, ed il divieto di ricorrere
alla PMA per singoli/e, coppie
omosessuali, donne in età avanzata o dopo la morte del partner. Anche questi
divieti sono evidentemente ispirati alla necessità di garantire al nascituro,
frutto delle tecniche di procreazione assistita, una famiglia quanto più
possibile stabile, costituita da una duplice figura genitoriale eterosessuale
“in età potenzialmente fertile” ed evitare che lo stesso possa
essere turbato da figure estranee o da traumi psicologici che potrebbero
ripercuotersi sulla sua futura serenità. L’unica concessione fatta al modello
familiare tradizionale è data dall’apertura verso le coppie conviventi (o di
fatto), a cui è consentito accedere alle tecniche di procreazione assistita, ed
alle quali viene per la prima volta in Italia dato un riconoscimento.
La maggiore restrittività
della legge italiana rispetto alle legislazioni degli altri paesi europei emerge
ulteriormente con riferimento al divieto di crioconservazione degli embrioni
(ammesso solo in particolarissime ipotesi) e alla limitazione della produzione
degli stessi in numero “superiore a quello strettamente necessario ad un
unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre” (art.14,
comma 2). Tali limitazioni costituiscono di fatto il vero nodo gordiano della
nuova legge, fonte delle maggiori polemiche tra sostenitori e detrattori della
stessa. Il problema degli embrioni definiti “in soprannumero” è infatti
intimamente connesso con la procreazione medicalmente assistita in sé, a causa
delle basse percentuali di successo e della conseguente necessità di effettuare
quasi sempre più di un tentativo al fine di ottenere una gravidanza. Sebbene
infatti le percentuali di successo varino a seconda del tipo di tecnica
utilizzata (FIVET, GIFT, ICSI, solo per citare le più comuni) ed a seconda
dell’età della donna che si sottopone al trattamento, e non vi sia un
criterio unico per l’elaborazione delle statistiche da parte dei vari centri,
è tuttavia ragionevole stimare che per ogni ciclo (intendendo per ciclo
l’insieme delle attività che va dalla stimolazione ovarica con l’aiuto di
ormoni, al prelievo chirurgico degli ovociti, fino all’impianto in utero degli
stessi) vi sia in media una percentuale di gravidanze variabile grosso modo fra
il 19 e il 32%. Se si aggiunge poi che tale percentuale è destinata ancor più
a ridursi a causa di un tasso di abortività compreso tra il 18 e il 30%
è evidente pertanto come sia inevitabile per ciascuna donna l’alta
probabilità di sottoporsi a più cicli di fecondazione al fine di ottenere e
portare a termine l’agognata gravidanza. Per questo motivo, al fine di
limitare più possibile i disagi della futura madre causati dal sottoporsi a
stimolazioni ovariche plurime e a ripetuti interventi di prelievo di ovociti
(per via transvaginale o laparoscopica), è diventata prassi comune la
fecondazione di un numero di ovociti idoneo a garantire più di un tentativo ed
il successivo congelamento degli embrioni da essi ottenuti, qualora i primi
tentativi non andassero a buon fine. La pratica, evidentemente orientata alla
massima tutela della salute della madre, ha comportato negli anni l’accumulo,
nei vari centri pubblici e privati, di un numero elevato di embrioni in
soprannumero in attesa di impianto e destinati a morire dopo un periodo di tempo
che molti esperti hanno individuato in cinque anni circa. L’assenza di un
limite numerico agli ovociti fecondabili ha altresì sempre consentito di
scegliere tra gli embrioni prodotti quelli più adatti al successivo
trasferimento e ad eliminare invece a priori quelli in cui erano invece presenti
anomalie di natura genetica o imperfezioni tali da rendere problematico lo
sviluppo o l’attecchimento.
Orbene, il divieto di
congelamento e distruzione di recente introdotto, unitamente al limite di tre
embrioni creabili, sebbene impedisca di creare nuovi embrioni in soprannumero
(la decisione sulla sorte di quelli esistenti è delegata ad un successivo
decreto del Ministero della salute) non può che condizionare, in maniera
sicuramente rilevante, il ricorso alla procreazione medicalmente assistita. Il
limite di tre è infatti destinato, almeno sul piano statistico, ad aumentare,
se non triplicare (soprattutto nelle donne in età più avanzata) il numero di
cicli necessari ad ottenere una gravidanza, con notevole aggravio non solo dei
costi ma anche dei sacrifici per la coppia che decida di ricorrervi e della
donna innanzitutto, il cui diritto alla salute verrebbe sicuramente a subire un
pregiudizio. Dall’altro lato, invece, l’obbligo di impiantare tutti gli
embrioni ottenuti, senza ricorrere ad una preventiva selezione o riduzione
comporta di sicuro il rischio, soprattutto nelle donne più giovani, di
incrementare il numero di gravidanze trigemine, pericolose sia per la salute
della madre che per la sopravvivenza dei feti.
A questo proposito, l’art.14 consente esplicitamente la riduzione nelle
ipotesi di cui alla legge 194/78, suscitando tuttavia notevoli perplessità
soprattutto per quanto riguarda eventuali embrioni che dovessero presentare
malformazioni (alterazioni cromosomiche o morfologiche ad esempio) prima
dell’impianto. Ipotizzare, come è stato fatto da più parti, un obbligo di
impianto anche per gli embrioni malformati, salvo poi consentire il successivo
aborto sembra francamente inverosimile oltre che sconcertante, anche se non c’è
dubbio che la ratio e l’ambiguità di alcune norme della legge
sembrerebbe suggerire il contrario. Una tale previsione, oltre essere
evidentemente in contrasto con l’art.32 della Costituzione, andrebbe tra
l’altro contro i più elementari principi di buona pratica medica e dovrebbe
essere altresì scongiurata dalla possibilità consentita al medico di “decidere
di non procedere alla procreazione medicalmente assistita esclusivamente
per motivi di ordine medico-sanitario” (art.6 comma 4). E’ questo
comunque un altro esempio di come difficilmente possano conciliarsi la legge
sull’I.V.G., chiaramente ispirata alla tutela della donna e della sua salute
fisica e psichica, e la nuova legge sulla procreazione assistita, chiaramente
rivolta alla tutela dell’embrione. La sensazione forte che si ricava dal
dettato della legge 40/04 è quella, paradossale, di una maggiore tutela
dell’embrione rispetto al feto, situazione che ha portato da più parti ad
avanzare ipotesi di abolizione della legge 194 o almeno di una riforma della
stessa in termini decisamente più restrittivi.
La difficoltà di conciliare
le due normative, già peraltro abbastanza palese, emerge ulteriormente anche
sotto il diverso aspetto della revocabilità del consenso della coppia che
chiede di accedere alle tecniche di P.M.A.. Ai sensi dell’art.6 sul consenso
informato, infatti, “la volontà può essere revocata da ciascuno dei
soggetti […] fino al momento della fecondazione dell’ovulo”.
Conseguenza immediata di tale disposto normativo è che vengono precluse al
padre che abbia prestato il consenso sia l’azione di disconoscimento, di cui
all’articolo 235 del codice civile, che l’impugnazione del riconoscimento
per difetto di veridicità, di cui all’articolo 263, mentre alla madre non sarà
invece consentito di non farsi menzionare nel certificato di nascita, facoltà
prevista dall’articolo 30 del D.P.R. 396/2000. Anche tali disposizioni sono
evidentemente finalizzate alla tutela del nascituro, evitando che ripensamenti
successivi al suo concepimento possano privarlo di una od entrambe le figure
genitoriali; non sono tuttavia mancate anche a riguardo numerose critiche e
dubbi di costituzionalità, soprattutto per quanto riguarda il consenso della
donna. Se infatti il divieto di disconoscere il figlio da parte del padre che
abbia acconsentito alla fecondazione è un dato ormai comunemente accettato,
anche in seguito alle recenti pronunce giurisprudenziali della Corte
Costituzionale e della Corte di Cassazione, numerosi problemi verrebbero invece
a crearsi qualora fosse la donna a revocare il proprio consenso prima
dell’impianto ma a fecondazione già avvenuta.
L’ipotesi di un trasferimento coattivo, da più parti paventata con
enfasi, non sembra francamente nemmeno da prendere in considerazione, sia in
considerazione dell’art.32 comma 2 della Costituzione, che riserva ad
esplicite previsioni di legge il ricorso ad un trattamento sanitario
obbligatorio, sia in considerazione del dato di fatto che la donna potrebbe
interrompere la gravidanza nel giorno immediatamente successivo al
trasferimento. Un dato di fatto è tuttavia la constatazione che, nell’ipotesi
in cui la donna intendesse revocare il proprio consenso, sorgerebbe il problema
di cosa fare degli embrioni già prodotti, atteso che gli stessi non possono
essere soppressi (evento vietato dall'articolo 14 comma 1 e sanzionato
dall'articolo 14 comma 6), né crioconservati (evento vietato e sanzionato dallo
stesso articolo 14 commi 1 e 6, visto che non vi sono i presupposti previsti
dalla deroga di cui al comma 3), nè
donati a una coppia estranea (realizzando un trattamento eterologo vietato
dall'articolo 4 comma 3 e sanzionato dall'articolo 12 commi 1, 9, 10) né tanto
meno essere utilizzati come oggetto di ricerca scientifica (vietata
dall'articolo 13). Pertanto, seppure nell’intenzione del legislatore vi sia
l’obiettivo encomiabile di evitare quei ripensamenti che hanno portato, fin
dalla fine degli anni ’50 a controverse questioni giudiziarie risolte in modo
non sempre uniforme dalla giurisprudenza di merito,
la scelta di cristallizzare il consenso della coppia in un determinato
momento, come avviene nella legge 40, non sembra certamente la più idonea
a garantire il raggiungimento di tale obiettivo. Maggiormente auspicabile
sarebbe stato invece introdurre la figura di uno staff medico, nel quale
includere anche la figura di uno psicologo, coi compiti di verificare
l’autenticità del consenso prestato dalla coppia, la convinzione dei futuri
genitori ad assumersi la responsabilità del nascituro e quello, ancor più
delicato, di accompagnarli nei difficili momenti successivi all’impianto e
alla nascita.
Da tutto quanto detto
finora, appaiono abbastanza evidenti diverse ombre e punti migliorabili
nell’approvato di legge, sia per
quanto riguarda i rapporti fra la stessa e
l’ordinamento vigente (anche in un’ottica comunitaria),
sia per quanto riguarda l’impatto della stessa sulle tante coppie con
problemi di fertilità, per le quali avere un figlio costituisce qualcosa di
molto più importante di un semplice desiderio. E’ innegabile infatti che la
decisione di legiferare, in una materia che è così strettamente attinente alla
sfera dell’autonomia privata di ciascun individuo, comporta infatti
l’inevitabile conseguenza di cristallizzare all’interno del disposto
normativo una soltanto fra le molteplici soluzioni etiche ai vari problemi, che
viene condivisa esclusivamente da una parte della cittadinanza e dell’opinione
pubblica.
Questa
scelta, vista da molti come il male minore, capace di porre rimedio ad un vuoto
legislativo divenuto ormai sostenibile, è indiscutibilmente destinata ad avere
un notevole impatto emotivo sulla collettività, soprattutto per quella parte di
essa che non condivide i valori cattolici della sacralità della vita e della
necessità di tutelarla fin dal concepimento. I numerosi divieti e la disciplina
assolutamente rigorosa presenti nell’impianto della nuova legge, pur avendo
l’apprezzabile obiettivo di garantire al nascituro la maggiore tutela
possibile, ben poco spazio lasciano infatti all’autonomia decisionale degli
altri soggetti coinvolti, ovvero la coppia con problemi di fertilità ed il
medico chiamato a risolverli. Diverso invece sarebbe stato l’impatto di una
regolamentazione più “leggera”e di principio (magari con la previsione di
alcune eccezioni ai divieti), al fine di non sacrificare ai dogmi della
generalità ed astrattezza della legge la capacità della stessa di adeguarsi al
caso concreto. Tali considerazioni non possono pertanto che far riflettere sulla
necessità o meno di apporre dei correttivi alla legge appena approvata, sia con
lo strumento referendario che nella più appropriata sede legislativa, al fine
di mitigarne gli effetti ed evitare che la tanto affannosa ricerca del male
minore non si riveli come l’insostenibile imposizione di un’etica di stato.
*(Articolo pubblicato
sulla rivista giuridica elettronica
Diritto e Diritti del 5.3.04, ISSN 1127-8579)
