I
quesiti e la consultazione popolare: quanti strappi alla sentenza Paladin
Sempre
più variabile il giudizio sull’ammissibilità delle proposte
di
Mauro Fusco
(pubblicato su D&G,
supplemento settimanale a “Diritto e giustizia” n.7 del 19 febbraio 2005)
Referendum abrogativo totale sulla
procreazione assistita: dopo la bocciatura da parte della Consulta vale la pena
di fare il punto sulle motivazioni di un prevedibile diniego. C’era molta
attesa, negli ultimi mesi, per la pronuncia della Corte Costituzionale
sull’ammissibilità dei cinque referendum proposti al fine di abrogare
parzialmente o integralmente la contestatissima legge 40/2004 sulla procreazione
medicalmente assistita. Tale attesa si è caricata di ulteriore tensione negli
ultimi giorni, nelle more di conoscere le motivazioni delle sentenze n. 45, 46,
47, 48 e 49/2005 (il testo integrale delle sentenze è pubblicato su
Diritto&Giustizia del 1 febbraio), depositate il 28 gennaio, il cui
dispositivo, che dichiara ammissibili unicamente i quattro referendum parziali e
respinge invece quello sull’abrogazione integrale, era già stato anticipato
lo scorso 13 gennaio.
L’iniziativa
referendaria, portata avanti da vari comitati promotori (radicali innanzitutto,
ma anche comitati trasversali composti da esponenti di vari partiti, compresi
quelli della maggioranza ed associazioni varie) ha visto, infatti, un’ampia
partecipazione popolare e si era conclusa il 30 settembre scorso con il deposito
in Cassazione di oltre 4 milioni di firme, di cui oltre un milione per il solo
quesito abrogativo totale. Il risultato, notevole anche in considerazione della
pausa estiva, era tuttavia prevedibile a causa dell’ampio dibattito popolare
che dalla fine del 2003 ha avuto come oggetto i numerosi limiti e punti oscuri
di una legge che ha profondamente diviso il paese.
Non
può che destare particolare interesse, pertanto, la decisione della Corte
Costituzionale di non ammettere, con la sentenza n.45 del 2005, il quesito
maggiormente rappresentativo che, proponendosi di eliminare in toto una legge
ritenuta troppo rigida ed ideologicamente connotata, aveva avuto il maggior
sostegno popolare (un milione e 50 mila firme contro le 750 mila depositate per
gli altri). A tal proposito va detto innanzitutto che il quesito abrogativo su
una intera legge non costituisce di certo la regola nella storia di questo
istituto, atteso che sulle 128 richieste di referendum su cui la Corte era stata
chiamata a pronunciarsi prima della campagna attuale, soltanto 18 riguardavano
interi testi normativi e solo 10 erano stati ritenuti ammissibili. Nel caso di
specie l’abrogazione totale della legge avrebbe avuto l’indiscutibile pregio
di evitare correzioni tardive ed approssimative apportate ad una legge già di
per sé contraddittoria e con molti dubbi di costituzionalità, oltre che di
costringere il Parlamento a pronunciarsi nuovamente ed in tempi brevi in materia
di procreazione assistita. Dall’altro lato un’eventuale abrogazione totale
avrebbe, tuttavia, comportato l’inevitabile problema di privare nuovamente la
materia di qualsivoglia regolamentazione, condizione in cui versava fino allo
scorso anno il nostro paese, dove tutto era consentito poiché nulla era
esplicitamente vietato. Questa motivazione è sicuramente alla base della
decisione della Corte Costituzionale n. 45/2005 di ritenere inammissibile il
quesito che avrebbe cancellato la “prima legislazione organica relativa ad un delicato settore che negli
anni piu' recenti ha conosciuto uno sviluppo correlato a quello della ricerca e
delle tecniche mediche e che indubbiamente coinvolge una pluralita' di rilevanti
interessi costituzionali, i quali, nel loro complesso, postulano quanto meno un
bilanciamento tra di essi che assicuri un minimo di tutela legislativa”.
Per
comprendere appieno le ragioni espresse dai giudici costituzionali nella
sentenza in questione non si può però prescindere dai precedenti
giurisprudenziali della Corte degli ultimi venticinque anni, che inevitabilmente
hanno condizionato, in maniera anche rilevante, tutte le pronunce che ci si
appresta ad esaminare. A parte il dettato letterale dell’art. 75 della
Costituzione, che prevede l’inammissibilità dei referendum sulle leggi
tributarie e di bilancio, di amnistia e d'indulto, di autorizzazione alla
ratifica dei trattati internazionali, la Corte ha infatti elaborato, a partire
dalla ormai storica sentenza n.16 del 1978, una serie di ulteriori cause
d'inammissibilità, interpretate in modo non sempre univoco, e relative
all’oggetto del quesito, alla formulazione del medesimo, nonché ai possibili
effetti incostituzionali dell’abrogazione. In particolare i criteri di
inammissibilità introdotti dalla sentenza erano sostanzialmente quattro: 1)
mancata omogeneità e chiarezza dei quesiti; 2) abrogazione di leggi
costituzionali con forza passiva peculiare (le cosiddette leggi rinforzate o
leggi costituzionali); 3) abrogazione di leggi a contenuto costituzionalmente
vincolato, “il cui nucleo normativo non
possa venire alterato o privato di efficacia, senza che ne risultino lesi i
corrispondenti specifici disposti della Costituzione stessa (o di altre leggi
costituzionali)”, 4) abrogazione di leggi strettamente collegate “all'ambito
di operatività delle leggi espressamente indicate dall'art. 75”. Tali
criteri, rigorosamente enunciati nella sentenza Paladin, sono stati poi nel
corso degli anni interpretati in maniera assai eterogenea da una giurisprudenza
che ne ha progressivamente allargato i confini, nel tentativo di mettere al
riparo l’ordinamento giuridico e l’insieme dei cittadini, dalle eventuali
conseguenze di quesiti oscuri e da eventuali effetti negativi sulla legislazione
che ne potevano scaturire. Ne è derivata una giurisprudenza costituzionale
oltre che contraddittoria, del tutto incerta e dunque sostanzialmente
imprevedibile nei suoi sviluppi (cfr. A. Barbera a A. Morrone,
La
Repubblica dei referendum, Il mulino, Bologna, 2003) che ha introdotto nuove
prassi come “la tecnica del ritaglio” da cui sono scaturiti i referendum cd.
manipolativi, o sottili distinzioni come quella tra leggi a contenuto
costituzionalmente obbligatorio e leggi a contenuto costituzionalmente
vincolato. In particolare quest’ultima categoria assume particolare rilevanza
nella sentenza della Corte n. 45 del 28.01.05 che ha dichiarato inammissibile il
referendum abrogativo totale sulla procreazione assistita. Nata quindi per
difendere da un’eventuale e improvvida abrogazione le norme che danno
attuazione alla Costituzione, che regolano il funzionamento di organi
costituzionali o che assicurano garanzie costituzionali (es. abolizione di una
legge elettorale che impedisca nuove elezioni), la categoria delle leggi a
contenuto costituzionalmente vincolato è stata progressivamente estesa, nel
corso degli anni anche alle leggi che garantiscano quel “minimo di tutela”
che un diritto esige in base alla Costituzione (per l’analisi di tale percorso
cfr. le decisioni n. 16/1978, n. 26/1981; n. 27/1987; n. 63/1990; n. 47/1991; n.
35/1993; nn. 15, 17, 18, 19, 21, 24, 25, 31, 33, da 35 a 38 del 1997; n.
13/1999, nn. 42 e 49 del 2000), formula, questa, delineata dalla giurisprudenza
della Corte in occasione delle decisioni relative all’ammissibilità del
referendum sulla 194/78 in materia di aborto. In particolare, proprio nella
sentenza n. 35 del 30 gennaio 1997 alcuni quesiti abrogativi della legge
sull’interruzione volontaria di gravidanza venivano ritenuti inammissibili
sulla base della necessità di assicurare la tutela necessaria minima ai diritti
costituzionalmente garantiti contenuti nella legge 194, ovvero il diritto alla
vita ed alla salute della donna, la protezione della maternità ed, in
subordine, la tutela del concepito,
già peraltro affermati nella sentenza n. 27 del 18 febbraio 1975. Tale
orientamento veniva poi ripreso dalla sentenza n. 49/2000, richiamata anche
nella sentenza n. 45/2005, che affermava il principio per cui le leggi a
contenuto costituzionalmente vincolato in quanto «dirette
a rendere effettivo un diritto fondamentale della persona, una volta venute ad
esistenza possono essere dallo stesso legislatore modificate o sostituite con
altra disciplina, ma non possono essere puramente e semplicemente abrogate, così
da eliminare la tutela precedentemente concessa, pena la violazione diretta di
quel medesimo precetto costituzionale della cui attuazione costituiscono
strumento».
Proprio
questa motivazione, utilizzata nel 1997 per “difendere” dall’attacco
referendario la legge sull’aborto viene oggi ripresa per “salvare” la
legge sulla procreazione assistita, dalle conseguenze, ritenute inammissibili di
un’abrogazione totale. L’applicazione analogica di tale principio, così
come l’argomentazione in base alla quale il ritorno al vuoto normativo
preesistente non sarebbe accettabile, non possono tuttavia che destare alcune
perplessità.
In
primo luogo va rilevato che, sebbene le normative sull’aborto e sulla
procreazione assistita, abbiano numerosi punti in comune, primo fra tutti
l’autodeterminazione della donna e della coppia in materia di procreazione,
esse coinvolgono interessi sicuramente differenti, così come pure è differente
il contesto della sentenza del ’97 da quello della decisione attuale. La
pronuncia Vassalli del ’97 interveniva infatti su di un referendum che
rimetteva in discussione un bilanciamento di interessi, operato dalla stessa
Corte nella storica sentenza n. 27/1975, ormai consolidato ed accettato dalla
coscienza morale di gran parte dei cittadini da circa venti anni, e che, fra le
altre cose, aveva già avuto una conferma dalla volontà popolare in sede
referendaria. E’ evidente che tutto questo non sia comparabile in alcun modo
con gli interessi tutelati dalla legge 40. Come già è stato ampiamente
rilevato più volte e da più parti (cfr.
D&G numero 18 dell’8 maggio 2004 e n. 25 del 26 giugno 2004), e come
risulta anche dalla semplice lettura della legge in questione, la 40/2004 si
pone come obiettivo principale la tutela del concepito che, nella fattispecie,
non si trova nel grembo della madre al secondo mese della gravidanza ma allo
stato di 2-8 cellule in provetta o crioconservato sotto azoto liquido. Sul punto
è ben noto a tutti che il dibattito intorno allo statuto ontologico e giuridico
di tale embrione ai primissimi stadi del suo sviluppo sia tutt’altro che
pacifico, così come pure il fatto che non sia assolutamente consolidato né
nella coscienza morale né in giurisprudenza il ritenere prevalente il diritto a
nascere di quest’ultimo sul bisogno della coppia di procreare, per non parlare
di quello del malato di veder utilizzati
eventuali
embrioni “in soprannumero” per la cura di una patologia degenerativa. A
riguardo la legge prevede, in una materia estremamente delicata e personale, un
bilanciamento tra valori contrastanti che è solo uno dei tanti bilanciamenti
possibili, frutto di una scelta squisitamente politica (e, ci si consenta, per
molti versi ideologica) e, come tale, pienamente sindacabile dal corpo
elettorale. Fuorviante appare,
pertanto, il riferimento ulteriore, fatto dagli attuali giudici, alla sentenza
n.347 del 1998, nella quale, pronunciandosi sulla necessità di tutelare la
status giuridico dei nati da procreazione assistita, e non dei “nascituri”
(nella fattispecie la questione era relativa all'esperibilità dell'azione di
disconoscimento di paternità da parte del padre che avesse precedentemente
acconsentito alla procreazione eterologa; sul punto cfr. anche Cass. n.2315 del
16 marzo 1999), la Corte affermava unicamente l’esigenza di operare tale
bilanciamento, ma men che mai prendeva posizione nei confronti dei cd.
“diritti del concepito”.
Giova
inoltre ricordare che, per quanto concerne la sindacabilità di una legge da
parte del corpo elettorale con lo strumento del referendum, tale istituto si
colloca nella sfera della libertà dei cittadini, in quanto è volto ad ottenere
che il popolo possa liberarsi di una legge ritenuta iniqua o non condivisa dalla
maggioranza degli elettori. Pertanto, secondo la lettera e lo spirito del
dettato costituzionale, l’ammissibilità del referendum dovrebbe essere la
regola, mentre l’inammissibilità l’eccezione. In questo la mancata
ammissibilità del quesito abrogativo totale si presenta come un’occasione
persa per verificare se la cittadinanza condivida o meno il bilanciamento di
interessi operato dal legislatore e se approvi o meno un intervento tanto deciso
ed invadente dello stato in una materia così delicata, giudizio ricavabile solo
in parte dai quattro referendum “parziali”.
In
secondo luogo, pure non convincenti appaiono i riferimenti, mossi nell’ultima
parte delle motivazioni della sentenza n. 45 ma presenti in tutte e cinque le
pronunce, alla Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997 (Convenzione per la protezione dei diritti dell'uomo e della dignità
dell'essere umano nei confronti delle applicazioni della biologia e della
medicina. Convenzione sui diritti dell'uomo e la biomedicina), e al relativo
protocollo aggiuntivo sulla clonazione del 12 gennaio 1998, entrambi ratificati
dall’Italia con la legge 145/2001, nonché alla Carta dei diritti fondamentali
dell’UE del 2000. Nonostante tali atti internazionali siano documenti
importantissimi per la tutela dei diritti fondamentali all’interno
dell’Unione, appare francamente eccessivo ritenere che le norme contenute
nella legge 40 possano costituire “osservanza
dei precetti derivanti da norme internazionali o europee, o quanto meno in
stretto collegamento con esse”, come sostenuto dall’Avvocatura dello
Stato, insolitamente costituitasi in giudizio per conto del Governo, né
tantomeno realizzazione delle “finalità
di bilanciamento e di tutela” contenute in tali atti, così come riportato
nella sentenza n.45.
Sebbene
la legge sulla procreazione assistita si proponga, infatti, di tutelare i
medesimi valori difesi dalla Convenzione e dalla Carta di Nizza, è altrettanto
vero che l’abrogazione della legge 40 non influirebbe in alcun modo
sull’applicabilità dei principi della Convenzione, divenuta a tutti gli
effetti legge dello stato dal 2001, né della Carta di Nizza, oggi assorbita
nella recente Costituzione Europea. Va inoltre detto che i limiti imposti dalla
legge 40/2004 vanno ben oltre le formulazioni di principio sia della Convenzione
di Oviedo che della Carta di Nizza e che lasciano, tra l’altro, ampia
autonomia ai legislatori nazionali, assolutamente omettendo di prendere
posizione (circostanza impossibile, attesa l’estrema disomogeneità delle
legislazioni dei vari stati membri) su temi specifici e controversi quali la
ricerca sulle staminali, la procreazione eterologa o i diritti dell’embrione.
Per
quanto concerne invece le altre quattro sentenze, con cui la Corte, ha ammesso i
quattro referendum “parziali”, si deve osservare, in via preliminare, che i
quesiti proposti vertono su alcune delle norme più controverse della legge 40,
su alcune delle quali vi è più di un sospetto di incostituzionalità. A tal
proposito, in tutte e cinque le sentenze depositate il 28 gennaio scorso, la
Corte ritiene “opportuno” premettere che il giudizio di inammissibilità sul
referendum sia autonomo rispetto a quello sulle controversie relative alla
legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge,
precisando di non pronunciarsi né sull’eventuale illegittimità
costituzionale della legge 40 né sull’illegittimità delle parti che
residuerebbero dall’effetto abrogativo dei quesiti parziali. Non è il caso in
questa sede di effettuare congetture su eventuali significati nascosti di tale
“opportuna premessa”, ma ci si limiterà solo ad evidenziare che i quattro
referendum ammessi hanno ad oggetto alcune fra le norme ritenute maggiormente
restrittive della normativa, che i comitati promotori si propongono di abrogare
mediante la ormai consolidata tecnica del “ritaglio”, consistente
nell’eliminazione di singole parole o frasi dal testo normativo. Nonostante la
corte abbia ritenuto che i singoli quesiti fossero tutti “omogenei
e non contraddittori” perchè tendenti ad abrogare disposizioni normative
tra loro “intimamente connesse”,
è però innegabile che tali quesiti, oltre ad essere evidentemente oscuri per
gli elettori che non possono conoscere e men che mai ricordare parola per parola
il testo dei vari articoli abrogati, hanno un chiaro intento manipolativo che,
volendo applicare rigorosamente la Costituzione, sarebbe ai limiti
dell’ammissibilità. Secondo l’interpretazione più ortodossa della carta
costituzionale, il referendum non dovrebbe avere infatti altro scopo che
l’eliminazione di una norma da parte della volontà popolare e non di
manipolarne il significato attraverso l’eliminazione mirata di singole parole
dal contesto in cui si trovano. Orbene, nel caso di specie, l’eliminazione di
un divieto, soprattutto in una legge dall’impianto rigido e specifica come
quella in questione, equivale, invero, ad ammettere una possibilità, facendo
dire al dettato normativo ciò che non voleva dire e finendo, pertanto,
inequivocabilmente, col travalicare i limiti intrinseci dell’istituto
referendario. Ne discende che, paradossalmente, i quesiti parziali avrebbero
dovuto avere meno chanches di ammissibilità rispetto a quello totale, oggi
respinto.
Il
primo di essi, relativo alla libertà di ricerca scientifica e proposto da un
comitato referendario trasversale composto da vari gruppi, comitati e
associazioni, oltre che da parlamentari di vari schieramenti ed esponenti del
mondo scientifico, si propone di abrogare gli articoli che limitano la libertà
di ricerca clinica e sperimentale sugli embrioni. Tra questi, viene richiesta
l’abrogazione delle parti degli art. 12, 13 e 14 che vietano la
crioconservazione, la clonazione di qualsiasi tipo e l’utilizzo di embrioni
per fini che non ne tutelino la salute e lo sviluppo, vincoli che attualmente
impediscono in Italia la ricerca
sulle cellule staminali di provenienza embrionale. In relazione a tale quesito
la Corte, nella sentenza n.46/05, ha correttamente osservato che la Convenzione
di Oviedo, si limita esclusivamente a porre un divieto alla clonazione
riproduttiva (intervento che ha per scopo di creare un essere umano identico ad
un altro essere umano morto o vivente) e non anche a quella terapeutica,
finalizzata invece alla produzione di cellule staminali embrionali, così come
invece fa la legge 40. Pertanto, in considerazione del fatto che gli interventi
di clonazione riproduttiva “risultano
vietati anche alla stregua della normativa di risulta” e che il quesito
“mira, univocamente, ad ampliare la
possibilità di ricerca clinica e sperimentale sugli embrioni umani con finalità
terapeutiche e diagnostiche”, la Corte ne ha sancito l’ammissibilità.
Il
secondo quesito sulla “salute della donna”, sostenuto anch’esso da
comitati ed associazioni di diversa provenienza politica, chiede l’abrogazione
delle norme che limitano le possibilità di successo della riproduzione
assistita e che limitano i casi in cui questa è consentita. Il referendum in
questione riguarda le parti della legge che circoscrivono la procreazione
assistita ai soli casi di infertilità o sterilità in assenza di altri metodi
terapeutici, il cosiddetto principio di gradualità, il limite dei tre embrioni
trasferibili in utero e le contestate disposizioni degli articoli 6 e 13
relative alla presunta irrevocabilità del consenso della donna e
all’altrettanto presunto obbligo di impianto. Tale obbligo, considerato da
molti incostituzionale, è stato, tra l’altro, già qualificato come “non
coercibile” sia dal Tribunale di Catania del 3 maggio 2004 (cfr.
Diritto&Giustizia del 28.05.04) sia dalle linee guida emanate con D.M. del
21 luglio 2004.
In
ogni caso, le molteplici disposizioni della legge che tale quesito si propone di
abrogare sono state ritenute dalla sentenza n.47 del 2005 come aventi “matrice
razionalmente unitaria […] riconducibile alla rimozione di una serie di limiti
all’accesso ed allo svolgimento
delle procedure di procreazione medicalmente assistita”.
Di
contenuto del tutto analogo è il referendum oggetto della sentenza n.48/2005,
che prevede, oltre all’abrogazione delle norme oggetto del precedente quesito,
anche l’eliminazione di quella della parte dell’art.1 che riconosce
esplicitamente i diritti del concepito. Tale disposizione è stata qualificata
dalla Corte come avente “contenuto
meramente enunciativo, dovendosi ricavare la tutela di tutti i soggetti
coinvolti e, quindi anche del concepito, dal complesso delle altre disposizioni
della legge” e, in quanto tale, legittimamente abrogabile dalla volontà
popolare.
L’ultimo
quesito, anch’esso giudicato ammissibile con la sentenza n. 49/2005 ha invece
ad oggetto la fecondazione eterologa e si propone di eliminare il divieto di
ricorrere alle tecniche di fecondazione con i gameti di un donatore/rice e la
relativa sanzione. Anche tale pratica, ampiamente diffusa sia nelle strutture
sanitarie private italiane prima dell’entrata in vigore della legge, sia negli
altri paesi europei, come ammesso, tra l’altro, dall’Avvocatura dello Stato
nella sua memoria, non è stata ritenuta dai giudici costituzionali contraria
alla Convenzione di Oviedo né il relativo quesito “suscettibile di far venir meno un livello minimo di tutela
costituzionalmente necessario”.
Un’ultima
considerazione va necessariamente dedicata alle prospettive per il voto, fissato
per una domenica compresa tra il 15 aprile ed il 15 giugno, soprattutto per
quanto concerne le possibilità di raggiungere il quorum stabilito dalla legge.
Come
è sicuramente noto ai più, la recente storia del nostro paese ha dimostrato
una progressiva crisi dell’istituto referendario che è culminata con il
frequente mancato raggiungimento del quorum nelle consultazioni degli ultimi
anni (più o meno dal 1997 fino ad oggi). A parte la presentazione di gruppi di
quesiti su materie spesso tutt’altro che omogenee, che potevano
prevedibilmente suscitare negli elettori una certa “overdose” di
consultazioni con la relativa perdita di interesse, ha fatto notevolmente
discutere anche il mancato raggiungimento del quorum alle elezioni del 15 giugno
2003 sull’art.18 dello statuto dei lavoratori. La materia, di sicuro interesse
per un’ampia parte della cittadinanza, e i quesiti, sostenuti dai sindacati più
rappresentativi, non lasciavano infatti supporre un’astensione dalle urne così
copiosa. Questo dato di fatto, risalente tra l’altro a meno di due anni fa,
non può che alimentare notevoli dubbi sulla possibilità di scongiurare un
esito analogo in occasione della prossima consultazione. La materia della
procreazione assistita infatti, pur essendo estremamente delicata, riguarda solo
una parte minimale della popolazione (nonostante i dati statistici degli ultimi
anni sulla sterilità/infertilità diano tali patologie in netto aumento) e,
sebbene vi siano notevoli analogie con le battaglie referendarie degli anni
’70 e ’80 su divorzio ed aborto, soprattutto per la contrapposizione, ormai
usurata, tra laici e cattolici, non desta sicuramente il medesimo interesse di
tali storiche consultazioni. Se a questo si aggiunge la forte spinta dei
sostenitori della legge a disertare le urne piuttosto che a votare
negativamente, la mancata presa di posizione di molti partiti sia di maggioranza
che di opposizione, e l’estrema tecnicità e complessità dei quesiti, è
chiaro che le probabilità di una consultazione valida siano sicuramente scarse.
A
questa situazione va, infine, ad aggiungersi la consapevolezza che il quesito
non ammesso era, fra i cinque, sicuramente il più immediatamente comprensibile
per gli elettori, ivi compresi i più distratti e i meno informati sulla materia
(così come è stato, tra l’altro, dimostrato anche dal numero di firme
raccolte, nettamente superiore agli altri quattro), constatazione che non può
che far riflettere, al di là di ogni considerazione giuridica effettuata in
precedenza, sulle conseguenze, anche inevitabilmente politiche, delle sentenze
appena esaminate sull’esito del voto di maggio.
