REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Sede di Roma
-Sezione III quater
composto dai seguenti magistrati:
Dr. Mario Di Giuseppe - Presidente
Dr. Linda Sandulli - Consigliere relatore
Dr. Carlo Taglienti - Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 11530 del 2004 proposto da Warm – World Association
Reproductive Medicine, Associazione senza fini di lucro, in persona del vice
presidente Erminio Striani, rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Carlo
Muccio, Gianluigi e Valeria Pellegrino, Erminio Striani ed elettivamente
domiciliata presso lo studio dell’avvocato Pellegrino in Roma, Corso
Rinascimento 11;
CONTRO
Il Ministero della Salute, in persona del Ministro pro
tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso
i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma Via dei Portoghesi 12; il
Consiglio Superiore della Sanità, in persona del rappresentante legale in
carica, non costituito; l’Istituto Superiore della Sanità, in persona del
rappresentante legale in carica, non costituito
e con l’intervento ad opponendum
- della Federazione Nazionale dei Centri e dei
Movimenti per la Vita Italiani (Movimento per la vita), in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ciro
Intino ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via della
Giuliana 50;
- del Comitato per la tutela della salute della donna, in
persona del legale rappresentante in carica e del Forum delle Associazioni
Familiari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e
difesi dagli avvocati Aldo e Isabella Loiodice, i quali sono elettivamente
domiciliati in Roma, Via Ombrone 12, palazzina B;
per l’annullamento del D.M. 21 luglio 2004, pubblicato
nella G.U. 16 agosto 2004 S.G. n.191, contenente le “Linee guida in materia
di procreazione medicalmente assistita”;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti della causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Salute e gli
atti di intervento ad opponendum della Federazione Nazionale dei Centri e
Movimenti per la Vita e del Forum delle Associazioni Familiari e del
Comitato per la salute della donna;
Nominato relatore all’Udienza Pubblica del 31 ottobre 2007 il consigliere
dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale 2 d’udienza ;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso tempestivamente notificato e depositato la
World Association Reproductive Medicine - Warm –associazione che organizza e
rappresenta gli interessi collettivi di centri e di professionisti svolgenti
attività di procreazione medicalmente assistita, impugna, chiedendone
l’annullamento, il decreto ministeriale riferito in epigrafe, contenente le
linee guida in tale materia.
Deduce i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della
legge n. 241 del 1990 per omessa motivazione o lacunosità della medesima.
Eccesso di potere sotto il medesimo profilo. Violazione dell’articolo 7
della legge n. 40 del 2004 nella parte in cui è stata nominata una
commissione non prevista dalla legge per fornire il parere di competenza
dell’Istituto Superiore di Sanità. Eccesso di potere sotto il medesimo
profilo. Vizio del procedimento. Violazione dei principi di trasparenza.
2) Violazione di legge per omessa definizione del termine embrione anche
agli effetti della sua configurazione giuridica; eccesso di potere sotto lo
stesso profilo; invalidità derivata.
3) Violazione di legge ed eccesso di potere del provvedimento impugnato
nella parte in cui dichiara sinonimi i termini di 3 infertilità e sterilità.
4) Eccesso di potere nella parte in cui sotto il titolo “accesso alle
tecniche” si impone che la certificazione dello stato di infertilità (che
sarebbe sinonimo di sterilità) sia effettuata dagli specialisti del Centro
di fecondazione assistita.
5) Violazione di legge ed eccesso di potere del provvedimento impugnato
nella parte in cui sotto il titolo “consenso informato” non viene chiarito
che l’informazione da dare alle coppie sui costi del trattamento ricade
anche sugli enti pubblici, nel caso di attività istituzionale a pagamento,
ai sensi dell’articolo 15 quinquies del D. Lgs. n. 502 del 1992, ovvero di
attività libero professionale intramoenia a pagamento ai sensi dell’articolo
15 ter e seguenti del D. Lgs. n. 502 del 1992 e successive modificazioni.
6) Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, irrazionalità e violazione
dei principi comuni in materia di tutela della salute. Falso supposto di
fatto e diritto; contraddittorietà, violazione degli articoli 12, 13 e 14
della Convenzione di Oviedo.
7) Eccesso di potere per ingiustizia manifesta ed irrazionalità del
provvedimento gravato nella parte in cui sotto il titolo “Limiti
all’applicazione delle tecniche sugli embrioni” impone al comma 2 la
creazione di un numero di embrioni comunque non superiore a tre. Violazione
dell’articolo 32 della Costituzione.
4 In subordine illegittimità costituzionale dell’articolo 14 della legge n.
40 del 2004.
8) Eccesso di potere per cattivo uso del potere conferito sotto il profilo
dell’omissione, consistente nella mancata indicazione al medico del
comportamento che deve essere tenuto nel caso di crioconservazione, la
donazione ad altra coppia e la distruzione dell’embrione.
9) Violazione del D. Lgs. n. 196 del 2003 in materia di trattamento e
conservazione di dati sensibili. Eccesso di potere sotto lo stesso profilo;
invalidità derivata del provvedimento gravato nella parte in cui sotto il
titolo “registrazione e mantenimento dei dati” prevede che i contenitori che
racchiudono i gameti riportino le generalità dei soggetti che li hanno
prodotti e/ o cui sono destinati.”.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata
che, dopo aver eccepito l’inammissibilità del ricorso per impugnazione di un
atto non immediatamente lesivo, ha controdedotto alle argomentazioni della
ricorrente e chiesto il rigetto del gravame. Sono, poi, intervenute nel
giudizio, con intervento ad opponendum, Il Forum delle Associazioni
Familiari, la Federazione Nazionale dei Centri e Movimenti per la vita e il
Comitato per la tutela della salute della donna. Tutti hanno sollevato
alcune eccezioni di inammissibilità del 5 ricorso e contestato la sua
infondatezza nel merito.
Con sentenza n. 3452 del 7 aprile e del 5 maggio 2005 la
sezione III ter di questo Tribunale ha respinto il ricorso. E’ stato
interposto appello avanti al Consiglio di Stato il quale ha accolto
l’eccezione di inammissibilità per tardività dell’intervento in giudizio
degli interventori ad opponendum, sollevata in prime cure dalla ricorrente –
e respinta dal medesimo giudice –in base alla prevalenza dell’articolo 40
del R.D. 17 agosto 1907 n. 642, contenente le disposizioni sul regolamento
di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato,
sull’articolo 23, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 che
imporrebbe la notifica dell’atto di intervento almeno 10 giorni prima
dell’udienza, pronunciandosi con la sentenza 19 dicembre 2006. Ha così
proceduto alla restituzione degli atti al giudice di
prima istanza. In prossimità dell’udienza di discussione della causa le
parti costituite hanno presentato memoria con la quale hanno ulteriormente
illustrato le rispettive tesi difensive dopo aver, preliminarmente sollevato
eccezioni in rito.
All’udienza del 31 ottobre 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Va, preliminarmente, precisato che sulla legittimazione ad
agire dell’associazione ricorrente, secondo quanto si evince anche dalla
sentenza del Consiglio di Stato prima riferita, non vi è alcuno spazio di
riesame atteso che si è ormai formato il giudicato.
Il giudice dell’appello, prima di esaminare l’eccezione di difetto del
contraddittorio, per la quale ha disposto il rinvio della questione a questo
giudice e di cui si dirà in appresso, ha, infatti, rilevato che sul
capo della sentenza riguardante il profilo ora esposto non vi era gravame e,
trattandosi di questione il cui esame precede, logicamente, quello relativo
al perfetto instaurarsi del contraddittorio ne ha posto in evidenza
l’inoppugnabilità, proprio in ragione di quanto appena esposto, vale a dire
a causa della mancanza di espressa impugnazione, sul punto. Va, anche
disattesa l’eccezione di difetto di interesse alla decisione conseguente al
fatto che nel caso in esame l’atto gravato avrebbe natura di circolare
applicativa. Il D.M. 21 luglio 2004 ha infatti, carattere immediatamente
precettivo secondo quanto risulterà chiaro dall’esame delle singole censure
che lo riguardano e che di seguito verranno svolte. Va, poi, ulteriormente
precisato che l’odierno giudizio riguarda tutti i motivi di ricorso proposti
all’atto dell’introduzione del primo gravame in quanto la sentenza di
annullamento e di rinvio a questo giudice, pronunciata dal Consiglio di
Stato ai sensi dell’articolo 35 della legge n. 241 del 1990, ha eliminato
integralmente e in radice la sentenza del giudice di prima istanza.
A questa conclusione si perviene in ragione del vizio riscontrato dal
giudice di appello che riguarda l’inammissibilità in quel giudizio, per
tardività, dell’intervento ad opponendum proposto dal Comitato e
dall’Associazione indicati in epigrafe.
Si tratta, infatti, di un vizio che ha pregiudicato il corretto instaurarsi
del contraddittorio e che può aver influito, per tale via, sulla corretta
formazione della volontà e sul convincimento del giudice sicché è necessario
che si proceda ad una nuova e piena formazione della volontà del Collegio,
esigenza nella quale si rinviene il fondamento del presente gravame. Va
ricordato che nel processo amministrativo, l'appello ha carattere
impugnatorio, sicché se è onere dell'appellante investire puntualmente il "decisum"
di prime cure e in particolare precisare i motivi per cui quest'ultimo
sarebbe erroneo e da riformare, avendo lo stesso per oggetto la sentenza
gravata e non il provvedimento impugnato in primo grado, è proprio la prima
a venire in rilievo (Consiglio Stato, sezione IV, 15 giugno 2004, n. 4018) e
a subire gli effetti del riesame, a partire dalle questioni pregiudiziali
ove espressamente impugnate, come nel caso in esame.
Sempre in via preliminare giova, peraltro, rilevare che i
difensori di parte ricorrente hanno dichiarato, a verbale d’udienza, di
rinunciare espressamente a tutti i termini a difesa in relazione
all’intervento ad opponendum del Movimento della vita.
Con il primo mezzo di gravame la ricorrente lamenta la
violazione dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990 per omessa
motivazione o lacunosità della medesima. La violazione dell’articolo 7 della
legge n. 40 del 2004 nella parte in cui è stata nominata una commissione non
prevista dalla legge per fornire il parere di competenza dell’Istituto
Superiore di Sanità e l’eccesso di potere sotto il medesimo profilo.
Lamenta, altresì, il vizio del procedimento e dei principi di trasparenza.
Si tratta di una censura molto articolata sia nella esposizione che nella
sostanza. Secondo la ricorrente, il provvedimento gravato, contraddistinto
come provvedimento a contenuto tecnico, non rispetterebbe l’obbligo della
motivazione in quanto in presenza di almeno due opzioni possibili si
limiterebbe a indicare la scelta preferita senza fornire alcuna motivazione
in ordine alla ragione di tale scelta. Inoltre, non sarebbe stato allegato
il parere del Consiglio Superiore della Sanità e nemmeno i verbali dai quali
evincere i motivati dissensi che, ad esempio, hanno determinato alle
dimissioni il vice Presidente di tale organo. Non si darebbe conto del
contenuto di tale parere.
L’Istituto Superiore della Sanità sarebbe stato soltanto
“sentito” laddove la norma applicata parla di avvalimento La commissione di
esperti, nominata allo scopo dal Ministro della Salute, non sarebbe
legittima in quanto non prevista dalla norma. Inoltre, dei suoi lavori non
sarebbe stato dato conto. Tutto l’operare del Ministro (e non del Ministero
come pure avrebbe dovuto essere) denoterebbe una mancanza di trasparenza. Il
collegio non condivide tale censura. Osserva, in via preliminare, che l’atto
sottoposto alla sua attenzione è attuativo della legge n. 40 del 2004 prima
riferita, ed ha natura regolamentare e contenuto generale. L’iter formativo
è quello disciplinato nell’articolo 7 della predetta legge ove si prevede
che: “Il Ministro della salute, avvalendosi dell'Istituto Superiore di
Sanità, e previo parere del Consiglio superiore di sanità, definisce, con
proprio decreto, da emanare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore
della presente legge, linee guida contenenti l'indicazione delle procedure e
delle tecniche di procreazione medicalmente assistita.”. La norma prefigura
le fasi del procedimento e gli organi tecnici coinvolti senza prevedere
altri organi come la commissione di esperti di fiducia del Ministro
effettivamente nominata ed affiancata agli organi tecnici espressamente
previsti e tuttavia è difficile escludere che in una materia quale quella
all’esame, di particolare complessità tecnica, la possibilità di fare
ricorso ad un organo di tal fatta, quale organo capace di un ulteriore
apporto di conoscenze possa essere negata, risolvendosi il suo intervento in
un contributo aggiuntivo, idoneo, in astratto, a prefigurare un migliore
risultato. In una fattispecie quale quella all’esame, poi, in presenza di un
atto regolamentare, sono da escludere il lamentato difetto di motivazione e
quello di mancato avvalimento dell’Istituto Superiore di Sanità. Essendo
l’atto censurato, un atto a contenuto generale, lo stesso rimane
espressamente escluso - dalla legge n. 241 del 1990 - dall’obbligo della
motivazione, mentre la consultazione dell’Istituto Superiore di Sanità da
parte del resistente Ministero coincide con il
coinvolgimento previsto dall’articolo 7 prima citato non potendo essere
attribuito all’espressione “si avvale”, utilizzata nella disposizione
citata, un significato diverso da quello del coinvolgimento nel procedimento
nei termini che hanno portato all’adozione dell’atto impugnato.
Neppure può aderirsi alla dedotta mancanza di trasparenza.
La natura di atto a contenuto tecnico discrezionale e generale del
provvedimento impugnato ed, in particolare, la mancata previsione di un
obbligo di motivazione, escludono che l’omessa esplicitazione dei singoli
pareri possa configurare il vizio dedotto. D’altro canto la trasparenza
dell’azione amministrativa viene assicurata, in casi come quello all’esame,
dal diritto di accesso al quale ciascun soggetto interessato può fare
ricorso per ottenere copia
dei documenti inerenti all’attività istruttoria svolta, che restano esclusi
dall’accesso soltanto nelle limitate ipotesi previste dall’articolo 24 della
legge n. 241 del 1990. Infondata si rivela anche la seconda censura con la
quale l’associazione ricorrente lamenta la violazione di legge per omessa
definizione del termine embrione anche agli effetti della sua configurazione
giuridica; l’eccesso di potere sotto lo stesso profilo e l’invalidità
derivata del provvedimento gravato. Le Linee guida impugnate, sulla base di
quanto previsto dall’articolo 7 della legge n. 40 del 2004, hanno come
finalità l'indicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione
medicalmente assistita e non possono svolgersi su un terreno diverso da
quello procedurale loro assegnato, come è la definizione dell’embrione, cioè
il prodotto del concepimento umano nella fase di formazione degli organi al
quale riconoscere il ruolo di “persona” e, conseguentemente, riconoscere la
tutela giuridica approntata dall’ordinamento.
La definizione di embrione allo scopo appena detto, stante la non
definitività del livello di conoscenza raggiunto dalla scienza biologica,
sul punto, non può competere ad un’Autorità amministrativa quale è quella
che ha adottato l’impugnato provvedimento né essere disciplinata da un
regolamento, per di più ministeriale, quale è, appunto, l’atto censurato, ma
appartiene, in quanto espressione di una scelta di discrezionalità politica,
al legislatore. Con il terzo motivo l’associazione ricorrente lamenta la
violazione di legge del provvedimento gravato nella parte in cui dichiara
sinonimi i termini di infertilità e sterilità.
Dopo un’introduzione nella quale i due termini vengono tenuti distinti per
la donna, in base al richiamo ad una corrente scientifica, il provvedimento
impugnato prosegue affermando, a proposito dell’uomo, che si tratta di
sinonimi e torna ad operare una distinzione a proposito della coppia fino a
concludere, irragionevolmente, che al suo interno i due termini saranno
usati come sinonimi. La motivazione di questa scelta unificante ovvero
omologante sarebbe del tutto inesistente. Da ciò la violazione dell’articolo
3 della legge n. 241 del 1990.
La censura è infondata e va respinta richiamando le
argomentazioni svolte in occasione dell’esame del primo motivo di ricorso.
E’ stato già affermato che la legge n. 241 del 1990 esclude la sussistenza
di un obbligo di motivazione nel caso degli atti a contenuto generale sicché
anche in relazione al profilo in esame, rientrante in tale atto, non può che
concludersi nel senso prima prospettato.
La quarta censura pone in rilievo l’eccesso di potere nella parte in cui
sotto il titolo “accesso alle tecniche” impone che la certificazione dello
stato di infertilità (che sarebbe sinonimo di sterilità) sia effettuata da
specialisti del Centro di fecondazione assistita e la violazione
dell’articolo 4 della legge n. 40 del 2004.
Il fatto di pretendere dal Centro anzidetto, e più in particolare dai
sanitari, una certificazione, professionalmente impegnativa, su una
condizione che non può essere direttamente conosciuta dai sanitari come è
nell’ipotesi dell’infertilità - oggettivamente riscontrabile ex post, solo a
seguito di un periodo di rapporti “non protetti”, senza esito, da parte di
una coppia - si porrebbe in contrasto con la legge n. 40 ove si parla più
semplicemente e genericamente di “atto medico documentato” e in contrasto
con ogni principio di razionalità, trattandosi, nella sostanza di
certificazione impossibile capace di scoraggiare, concretamente, il ricorso
alla tecnica della procreazione assistita e in tal modo di violare gli
articoli 2 e 3 della Costituzione nei quali è racchiuso, tra l’altro, il
diritto alla procreazione come espressione del diritto allo svolgimento
della propria personalità.
Anche tale censura non viene condivisa dal Collegio. Ferma la legge n. 40
del 2004, ritiene il Collegio che l’espressione “certificazione”, ivi usata
in senso atecnico, non possa condurre al risultato prefigurato dalla
ricorrente associazione che sembra essere quello di un obbligo di una
certificazione anche in relazione allo stato di infertilità quale causa di
impossibilità di procreare “inspiegata”. Tale conclusione porterebbe,
invero, ad un risultato del tutto illogico e deve essere, per tale ragione,
esclusa. L’espressione in questione va, invece, interpretata sulla base
della lettura congiunta della legge n. 40 del 2004 con le Linee Guida, che
della prima costituiscono atto applicativo, a proposito della quale si
osserva, in particolare, che l’articolo 4 sembra distinguere tra sterilità e
infertilità inspiegata e sterilità e infertilità derivante da causa
accertata e certificata da atto medico con la conseguenza dell’obbligo della
certificazione soltanto in quest’ultima ipotesi, non potendosi certo
pretendere l’idonea certificazione medica nel primo caso ove la
dichiarazione resa dalla coppia costituisce non “un” momento
indispensabile, ma “il” momento indispensabile in quanto è quest’ultima ad
essere l’unica titolare della conoscenza diretta della vicenda in essere.
Nella ipotesi appena detta dovrà essere ritenuta sufficiente una mera
documentazione dell’esistenza di un impedimento alla procreazione. Alla luce
di tali conclusioni, vanno disattese le eccezioni di illegittimità
costituzionale sollevate sul punto. Con la quinta censura l’associazione
ricorrente lamenta la violazione di legge e l’eccesso di potere del
provvedimento impugnato nella parte in cui sotto il titolo “consenso
informato” non viene chiarito che l’informazione da dare alle coppie sui
costi del trattamento ricade anche sugli enti pubblici, nel caso di attività
istituzionale a pagamento.
A tale proposito deve osservarsi che l’equiparazione tra
l’attività professionale intramuraria e quella svolta in una struttura
privata autorizzata esiste già nel nostro ordinamento e costituisce fatto
notorio.
In ogni caso, il costo delle prestazioni a pagamento fornite dalle strutture
pubbliche è oggetto di approvazione da parte del direttore delle medesime e
la delibera di approvazione è oggetto di pubblicazione mediante affissione
all’albo pretorio, sicché anche per tale via, deve essere escluso che coloro
che si rivolgono al servizio pubblico, nel caso di attività intramuraria,
siano privi della necessaria
conoscenza dei costi da sopportare.
La possibilità di ottenere le informazioni sui costi anche nel caso di
trattamento presso strutture pubbliche in attività intramuraria alla pari di
quanto avviene presso quelle private esclude l’alterazione del principio
della concorrenza e la pretesa violazione dell’articolo 41 della
Costituzione.
Viene, ora, all’esame la sesta censura con la quale la Warm lamenta
l’eccesso di potere per ingiustizia manifesta, irrazionalità e violazione
dei principi comuni in materia di tutela della salute laddove sotto il
titolo “misure di tutela degli embrioni, sperimentazione sugli embrioni
umani in relazione all’articolo 13 della legge 40/2004 prevede che:” è
proibita ogni diagnosi pre impianto a finalità eugenetica” ed aggiunge “ogni
indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai
sensi dell’articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale”.
Lamenta, inoltre, il falso supposto di fatto e diritto e
la violazione degli articoli 12, 13 e 14 della Convenzione di Oviedo. Tale
censura è stata accompagnata da altre argomentazioni, oltre a quelle
introduttive, sviluppate dalla Warm anche alla luce della sentenza del
Tribunale Civile di Cagliari del 24 settembre 2007 la quale, vale la pena di
sottolineare, riguarda profili e posizioni soggettive che non possono essere
conosciute da questo giudice cui può essere chiesto, soltanto, di vagliare
la legittimità dell’operato dell’Autorità amministrativa in relazione
all’attuazione della legge n. 40 del 2004.
Fatta questa precisazione il Collegio ritiene che per
poter esaminare la censura esposta sia utile richiamare espressamente
l’articolo 13 della legge n. 40 del 2004 e la norma delle Linee Guida sul
punto.
Stabilisce l’articolo 13, che: “È vietata qualsiasi sperimentazione su
ciascun embrione umano. La ricerca clinica e sperimentale su ciascun
embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità
esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla
tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non
siano disponibili metodologie alternative. Sono, comunque, vietati:
a) la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o
comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge;
b) ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti
ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o
comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il
patrimonio genetico dell'embrione o del gamete ovvero a predeterminarne
caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità
diagnostiche e terapeutiche, di cui al comma 2 del presente articolo”;
Dopo una riproposizione integrale di tale norma, le Linee Guida, nel capo
relativo alle “Misure di Tutela dell’embrione”, stabiliscono, in
applicazione dell’articolo 13 della legge n. 40 del 2004 e in aggiunta a
quanto appena esposto, che:
“E’ proibita ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica. Ogni indagine
relativo allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi
dell’articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale.
Qualora dall’indagine vengano evidenziate gravi anomalie irreversibili dello
sviluppo di un embrione, il medico responsabile della struttura ne informa
la coppia ai sensi dell’articolo 14, comma 5. Ove in tal caso il
trasferimento dell’embrione, non coercibile, non risulti attuato, la coltura
in vitro del medesimo deve essere mantenuta fino al suo estinguersi”.
Dalla comparazione tra le due disposizioni emerge che,
mentre nella legge si consente la ricerca clinica e sperimentale su ciascun
embrione umano, sia pure per finalità esclusivamente terapeutiche e
diagnostiche volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione
stesso, e si consentono interventi aventi finalità diagnostiche e
terapeutiche, sempre al medesimo scopo, nelle Linee Guida tale possibilità
viene contratta al punto di essere limitata alla sola ”osservazione”
dell’embrione.
In buona sostanza, fermo il generale divieto di sperimentazione su ciascun
embrione umano, la legge n. 40 del 2004 consente la ricerca e la
sperimentazione e gli interventi necessari per finalità terapeutiche e
diagnostiche se volte alla tutela della salute e allo sviluppo
dell’embrione, le Linee Guida riducono tale possibilità alla sola
osservazione.
Tale ultima previsione si rivela illegittima. Secondo quanto inizialmente
precisato l’atto impugnato è atto amministrativo di natura regolamentare, di
provenienza ministeriale, le cui finalità sono quelle stabilite
nell’articolo 7 e consistono nel potere di dettare la disciplina delle
procedure e delle tecniche di
procreazione medicalmente assistita. Si tratta di disposizione che riconosce
all’Autorità amministrativa,
ministeriale, il potere di adottare regole di alto contenuto tecnico e di
natura eminentemente procedurale e non quello di intervenire, positivamente,
sull’oggetto della procreazione medicalmente assistita che rimane consegnata
alla legge. Ciò, del resto, in armonia con quanto già affermato a proposito
della definizione di embrione.
Anche in quel caso, malgrado si fosse in presenza di una nozione che è, in
modo preponderante, di contenuto tecnico scientifico, si è ritenuto che
nell’assenza di una soluzione scientifica univoca o fortemente prevalente
non potesse competere all’Autorità amministrativa la scelta della
definizione da adottare che, in considerazione delle conseguenze e delle
implicazioni sul tessuto sociale della stessa, non può che spettare al
legislatore. Allo stesso modo deve ritenersi che per quanto riguarda
l’ambito oggettivo di delimitazione della disciplina della procreazione
medicalmente assistita, il potere relativo non possa che competere al
legislatore, con la conseguenza che se quest’ultimo, nella sua ampia
discrezionalità politica ha stabilito di consentire interventi diagnostici
sull’embrione per le finalità prima espresse, questi ultimi non possono
essere limitati nel senso prospettato nella norma delle Linee Guida.
Né vale richiamare la validità temporale delle Linee Guida che nella legge
n. 40 del 2004 viene limitata a tre anni. Ciò che rileva al fine del
presente giudizio è l’attualità della pretesa lesione e non la futura
possibilità, peraltro indimostrabile in quanto legata alla situazione futura
e incerta, di un cambiamento della disposizione in atto in conseguenza del
“l'evoluzione tecnico-scientifica” sul punto, che potrebbe esserci ma
potrebbe anche non verificarsi nello stretto arco temporale indicato dalla
norma.
La previsione si rivela, pertanto, illegittima incorrendo
nel denunciato vizio di eccesso di potere con il conseguente suo
annullamento. Deve ora procedersi all’esame del settimo motivo di ricorso
con il quale la Warm lamenta l’eccesso di potere per ingiustizia manifesta
ed irrazionalità del provvedimento gravato nella parte in cui sotto il
titolo “Limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni” si impone,
all’articolo 14, commi 2 e 3, la creazione di un numero di embrioni comunque
non superiore a tre e il loro contestuale impianto e si fa divieto della
crioconservazione tranne ipotesi del tutto eccezionali. Assume la Warm che
le Linee guida avrebbero dovuto elencare in via esemplificativa, patologie e
condizioni morbose non prevedibili al momento del trasferimento degli
ovociti, per le quali effettuare la crioconservazione nel caso in cui tutti
e tre gli ovociti inseminati, pur idonei al trasferimento, dovessero essere
ritenuti in contrasto con l’interesse della donna o anche di ognuno degli
ovociti stessi.
Da ciò rileva la pretesa violazione dell’articolo 32,
comma 2, della Costituzione. Nell’ostacolo alla procreazione assistita,
derivante sempre da tale norma, rileva anche la violazione degli articoli 2
e 3 della Costituzione in considerazione del fatto che la stessa
deprimerebbe la genitorialità intesa come espressione della personalità
umana. La questione proposta dalla Warm, consistente nella censura delle
Linee Guida nella parte in cui non consentono la crioconservazione degli
embrioni al fine dell’impianto e ne prevedono la formazione in un numero
limitato fino ad un massimo di tre, da impiantare contestualmente, pur
proposta avverso le prime, vale a dire avverso un atto a contenuto generale
di fonte secondaria, tocca, nella realtà, l’articolo 14, commi 2 e 3, della
legge n. 40 del 2004 atteso che tali
norme regolamentari costituiscono letterale e pedissequa espressione della
legge.
La loro contestazione non può che passare, pertanto,
attraverso un’eventuale questione di costituzionalità della norma di legge
che ne costituisce il letterale fondamento, naturalmente sempre che dovesse
ritenersi sussistente l’ulteriore condizione della non manifesta
infondatezza. In ogni caso, in ciò risiede la rilevanza della questione al
fine del decidere. Per quanto attiene alla non manifesta infondatezza,
osserva il Collegio che la pratica della procreazione medicalmente
assistita, che interessa una percentuale in aumento della popolazione adulta
in età cosiddetta fertile, costituisce un rimedio ad una patologia qual’è la
sterilità/infertilità. E’, cioè, un trattamento sanitario, vale a dire una
“pratica terapeutica tesa a sopperire ad alterazioni dell’organismo”.
Inoltre, ispirazione dell’intera legge n. 40 del 2004 secondo quanto si
desume, in particolare, dall’articolo 1 è quella di assicurare i diritti di
tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito, rispetto al quale valgono
le precisazioni che di seguito verranno svolte.
Infine, ai sensi dell’articolo 4, comma 2, lettera a), nel
fare ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è
necessario ispirarsi al principio della gradualità, al fine di evitare il
ricorso ad interventi aventi un grado di invasività tecnico e psicologico
più gravoso (di quanto necessario) per i destinatari. Detto principio trova
la sua ispirazione nella norma menzionata attraverso l’espresso riferimento
al principio della minore invasività. Gradualità quindi, come portato della
minore invasività.
La legge non fornisce una definizione del termine concepito e nemmeno del
termine embrione. Anzi usa il primo termine una sola volta, nell’articolo 1,
quello che indica quali sono le sue finalità ed utilizza il secondo termine,
quello di embrione, in tutti gli altri passaggi, tanto da doversi ritenere
che la tutela del concepito voglia significare tutela dell’embrione sulla
base di un’equivalenza perfetta, ancorché implicita, tra i due termini.
Quanto alla definizione di “embrione” e all’assenza di una qualunque
disposizione nella legge n. 40 del 2004 al riguardo, deve ritenersi che con
tale termine si intenda fare riferimento ad un significato dell’embrione,
appunto, il più ampio possibile, vale a dire alla situazione che si
determina a partire dalla fecondazione dell’ovulo. Svolte tali
considerazioni preliminari il Collegio richiama l’articolo 14 della legge n.
40 del 2004, intitolato “Limiti all’applicazione delle tecniche sugli
embrioni” ove al comma 2 si prevede che le tecniche di produzione degli
embrioni “non devono creare un numero di embrioni superiore a quello
strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non
superiore a tre” e il comma 3, ove si prosegue affermando che nel caso in
cui “il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per
grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute
della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la
crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da
realizzare non appena possibile”.
La preoccupazione manifestata, in primis, dalle due disposizioni esposte
sembra essere, in buona sostanza, quella di pervenire ad un unico impianto
allo scopo precipuo di evitare la crioconservazione che
sarebbe, invece, indispensabile nel caso in cui dovesse essere prodotto un
numero di embrioni superiore a quello effettivamente impiantabile, in ogni
caso superiore a 3.
La ragione di tale previsione risiede, probabilmente, nella circostanza che
con la tecnica della crioconservazione molti embrioni possono andare
perduti.
La pratica approvata modifica quanto fino ad ora seguito
presso i Centri di fecondazione ove, in genere, si inseminavano un numero di
ovociti, quando possibile, superiore a tre, con l'obiettivo di poter
impiantare un numero di embrioni pari a due o tre, di buona qualità, che
dessero concrete speranze di gravidanza e si procedeva al congelamento degli
embrioni in sovrannumero provvedendosi al loro trasferimento in successivi
cicli nel caso in cui non si fosse instaurata la gravidanza al primo
tentativo. Tutto questo con una variabilità che dipendeva dai diversi
fattori da considerare quali, oltre alla qualità degli embrioni cui si è
appena accennato, l’età della donna e i precedenti esiti di altre procedure
di procreazione medicalmente assistita; in buona sostanza in diretta
correlazione con le probabilità di riuscita del procedimento di procreazione
medicalmente assistita. Sembra al Collegio che la nuova disciplina, che
dichiara di essere ispirata allo scopo “…. di favorire la soluzione dei
problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana”
contrasti con l’articolo 3 della Costituzione nella misura in cui rivela una
sua intrinseca irrazionalità violando il canone di ragionevolezza, contrasti
ancora con il medesimo articolo 3 per quanto attiene alla parità di
trattamento e con l’articolo 32 della Costituzione nella misura in cui
consente pratiche che non bilanciano adeguatamente la tutela della salute
della donna con la tutela dell’embrione. Ed invero la finalità dichiarata
all’articolo 1 della legge n. 40 del 2004, è quella di disciplinare il
ricorso alle tecniche della procreazione medicalmente assistita utilizzabili
per favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla
sterilità o dalla infertilità umana, garantendo la tutela di tutti i
soggetti coinvolti, compreso il concepito, vale a dire, sulla scorta di
quanto prima esposto, l’embrione. Tale fine viene perseguito, peraltro,
dalla medesima legge n. 40 del 2004, non in modo assoluto ma in modo
affievolito dalla necessità che la tecnica di procreazione medicalmente
assistita utilizzata concretamente sia tale da consentire di raggiungere
concrete aspettative di gravidanza.
Ed invero, nel caso di impianto contemporaneo di due o tre embrioni, la
legge ammette implicitamente che nel caso in cui un solo embrione dia luogo
ad una gravidanza, gli altri possano disperdersi. Ora, l’ammissione di tale
implicita possibilità non può che trovare la sua giustificazione, come prima
accennato, nella necessità di assicurare concrete attese di gravidanza della
donna che si sottopone al procedimento di procreazione medicalmente
assistita. Si consente un impianto di embrioni fino a tre nella speranza che
almeno uno vada a buon fine. Se fosse stata riconosciuta, all’embrione, una
tutela estesa fino alla sua latitudine massima, allora la disposizione
contenuta nel comma 2 dell’articolo 14, avrebbe dovuto consentire la
produzione e l’impianto di un solo embrione alla volta al fine di evitare il
sacrificio degli altri contemporaneamente impiantati. Ammettere, come ha
fatto la legge n. 40 del 2004, all’articolo 14, comma 2, la possibilità di
un impianto di più embrioni (fino ad un massimo di tre) nella consapevolezza
che alcuni di essi potranno disperdersi significa accettare che per una
concreta aspettativa di gravidanza è necessario procedere ad un impianto
superiore all’unità e accettare, altresì, che alcuni di essi o anche uno
solo oltre a quello che dà luogo ad una gravidanza, possano andare dispersi.
Del resto, nel caso di totale insuccesso di un tentativo, la tutela piena e
incondizionata dell’embrione avrebbe dovuto comportare il divieto di
ripetizione del procedimento, atteso che nell’ammissione di tale ripetizione
c’è l’accettazione della possibile perdita di uno o di tutti gli embrioni
impiantati se all’impianto non segue la gravidanza tutte le volte che si
ripete il tentativo. Nelle situazioni appena descritte la legge consente che
la tutela dell’embrione affievolisca per lasciare spazio al fine perseguito
che è quello di consentire il ricorso ad una tecnica di procreazione
medicalmente assistita garantita da concrete speranze di successo. Infatti,
è per favorire concrete speranze di gravidanza che si ammette l’impianto di
tre embrioni, pur sapendo che in parte o tutti possono perdersi ed è sempre
per consentire un’aspettativa di gravidanza che si consente il ricorso
ripetuto alle tecniche disciplinate dalla legge n. 40 del 2004.
Ora, se tale argomento si rivela corretto, nel senso che finalità della
legge è quella di individuare un giusto bilanciamento tra l’interesse di
tutela dell’embrione e quello di tutela dell’esigenza di procreazione,
allora non si comprende la ragione della previsione che impone la produzione
di embrioni in numero tale da rendere possibile l’effettuazione di un unico
impianto e comunque in numero non superiore a tre e la ragione del
sostanziale divieto di crioconservazione, ammessa nella sola ipotesi di
forza maggiore relativa allo stato di salute della donna insorto
successivamente alle fecondazione.
Si tratta di norme, quelle contenute nei commi 2 e 3 dell’articolo 14 nella
parte sopra esaminata, che non sembrano collocarsi nella scia del fine che
la stessa legge afferma di voler perseguire nella misura in cui
appaiono svincolate da ogni valutazione sulla concreta possibilità di
successo della pratica da effettuare ma si preoccupano, eminentemente, di
evitare che attraverso la produzione di un numero di embrioni superiore a
tre - come massimo impiantabile anche alla luce della pratica seguita prima
della legge n. 40 del 2004 – si possa rendere necessario il ricorso alla
crioconservazione.
Se la tutela dell’embrione non è assoluta ma si spinge
fino al punto di assicurare concrete aspettative di gravidanza secondo
quanto è stato esposto finora, allora la legge n. 40 del 2004 con le norme
che si commentano non avrebbe dovuto escludere la possibilità di consentire
l’accertamento delle molte variabili che accompagnano la vicenda della
procreazione assistita, quali ad esempio la salute e l’età della donna
interessata e la possibilità che la donna produca embrioni non forti
intendendo con ciò non quelli che sono capaci di produrre una “razza
migliore” - espressamente e giustamente vietata dalla legge n. 40 del 2004-,
ma semplicemente quelli che si possono rivelare più idonei a realizzare il
risultato della gravidanza e della procreazione. In tali ipotesi, venendo
meno la correlazione necessaria tra affievolimento e concrete
aspettative di gravidanza, pur ricorrendosi ad un impianto degli embrioni
nel numero consentito dalla legge, l’impianto degli embrioni in un numero
predeterminato dalla legge può rivelarsi un inutile sacrificio dei primi
proprio a causa delle fortemente diminuite probabilità di successo della
tecnica di procreazione medicalmente assistita.
Si ammette, insomma, non un affievolimento della tutela
dell’embrione in presenza di un risultato possibile, ma un sostanziale
sacrificio di esso a fronte di un risultato fortemente improbabile. In ciò,
sembra al Collegio, che le due disposizioni rivelino la loro intrinseca
irragionevolezza. Né tale situazione può ritenersi insussistente a causa del
numero variabile da 1 a 3 degli embrioni impiantabili sulla scorta del comma
2, dell’articolo 14 della legge n. 40 del 2004, i quali consentirebbero
quella variabilità indispensabile per tener conto nella giusta misura della
diversità di condizioni della donna. La previsione del comma 2 dell’articolo
14 della legge n. 40 del 2004, sulla base della pratica seguita fino alla
sua introduzione, tende ad assicurare concrete possibilità di gravidanza
alle persone di medie condizioni fisiche mentre non fornisce la medesima
possibilità, nel senso che non la assicura nei confronti delle donne non
giovani o di quelle che non riescono a produrre contestualmente tre embrioni
di buona qualità nei sensi prima precisati. E in ciò si rivela, inoltre, la
disparità di trattamento dovuta alla circostanza che situazioni diverse
debbono soggiare allo stesso trattamento predeterminato per legge. La
predeterminazione del numero degli embrioni producibili e successivamente
impiantabili, imposta dalla norma in modo aprioristico e a prescindere da
ogni concreta valutazione del medico curante, sulla persona che intende
sottoporsi al procedimento di procreazione medicalmente assistita, appare
rivelarsi non in linea con quel bilanciamento di interessi (tutela
dell’embrione – procreazione) che la legge n. 40 del 2004 sembra voler
perseguire. Ed ancora, non tiene in nessuna considerazione la circostanza
che nel caso della procreazione medicalmente assistita, la cui peculiarità e
delicatezza non vuole essere disconosciuta, si è in presenza di un
trattamento sanitario, vale a dire di una “pratica terapeutica tesa a
sopperire ad alterazioni dell’organismo” per la cui somministrazione
dovrebbe essere riconosciuta, al medico curante, la possibilità di una
valutazione del singolo caso sottoposto al trattamento.
Ma le disposizioni di cui si discute sembrano incorrere
anche in un contrasto con il diritto alla salute sancito dall’articolo 32
della Costituzione.
Infatti, la limitazione del numero degli embrioni producibili e
contestualmente impiantabili e il divieto della loro crioconservazione – se
non nella circoscritta ipotesi prima descritta – comporta che nell’ipotesi,
tutt’altro che improbabile, di un tentativo non andato a buon fine è
necessario assoggettare la donna ad un successivo trattamento ovarico, ad
una pratica medica che comporta in sé il rischio della sindrome da
iperstimolazione ovarica e che trova nella legge, e non in esigenze di
carattere medico il suo fondamento. Pratica che, oltre a prescindere da ogni
valutazione sulle conseguenze sul piano fisico e psicologico della paziente
ad essa sottoposta, appare addirittura in contrasto con i principi ai quali
la legge n. 40 del 2004 dichiara di volersi ispirare, e che risultano
espressamente enunciati nell’articolo 4, comma 2, lettera a) nella parte in
cui si afferma che uno dei principi di applicazione delle tecniche di
procreazione medicalmente assistita è quello della “minore invasività” Non
sembra che possa ritenersi tale la limitazione della produzione del numero
degli embrioni e il divieto di crioconservazione di quelli eventualmente non
impiantati che può comportare, nelle ipotesi, tutt’altro che infrequenti di
insuccesso del tentativo, la ripetizione del procedimento a partire proprio
dal trattamento ovario secondo quanto è stato appena esposto.
Tutto questo in presenza, peraltro, di una garanzia di tutela dell’embrione
che la stessa legge n. 40 del 2004 non riconosce in via assoluta.
La questione si rivela pertanto non manifestamente infondata. Infondato,
invece, è l’ottavo motivo di ricorso con il quale la Warm lamenta la mancata
indicazione al medico del comportamento da tenere nel caso di
crioconservazione di materiale genetico appartenente ad individuo non più
vivente, vale a dire a soggetto deceduto tra il momento dell’inseminazione e
quello del trasferimento in utero.
L’articolo 5 della legge n. 40 del 2004, disciplinante i requisiti
soggettivi per l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita stabilisce che possono accedervi coppie di maggiorenni di sesso
diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi
viventi, mentre l’articolo 12, comma 2, della predetta legge, contenente
divieti e sanzioni, prevede la comminatoria di una sanzione pecuniaria per
l’ipotesi di applicazione delle tecniche in questione a coppie i cui
componenti non siano entrambi viventi.
Le due previsioni normative richiamate però nulla dicono a
proposito del caso in cui, una volta avviata la tecnica di procreazione
medicalmente assistita, l’uomo deceda, soprattutto dopo la formazione
dell’embrione.
Intervengono, in tal caso, sia l’articolo 14, comma 1, della predetta legge,
che vieta la soppressione degli embrioni sia l’articolo 6, comma 3, che
prevede l’inefficacia della revoca della volontà di accedere alle tecniche
di procreazione medicalmente assistita dopo la fecondazione dell’ovulo
sicchè deve ritenersi che la presenza in vita del partner o meglio dei
componenti la coppia sia richiesta soltanto prima dell’inizio della
procedura.
Infondata, infine, è l’ultima censura – la nona – con la quale si deduce il
contrasto delle disposizioni in materia di “registrazione e mantenimento dei
dati” contenute nelle Linee Guida con il D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196
(codice in materia di protezione dei dati personali).
Diversamente da quanto sostenuto dalla Warm la scheda clinica contenente le
generalità di entrambi i partners va conservata unitamente alla scheda di
laboratorio dal Centro presso il quale è stata avviata la procedura di
procreazione medicalmente assistita.
In via conclusiva il Collegio ritiene di dover:
1) accogliere in parte il ricorso relativamente al sesto motivo di gravame e
per l’effetto annullare la disposizione delle Linee Guida in materia di
procreazione medicalmente assistita approvate con D.M. 21 luglio 2004 nella
parte riguardante le Misure di Tutela dell’embrione laddove si statuisce che
ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro,
ai sensi dell'articolo 13, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale.
2) sospendere il giudizio e rimettere alla Corte Costituzionale la questione
di legittimità costituzionale dell’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n.
40 del 19 febbraio 2004, per contrasto con gli articoli 3 e 32 della
Costituzione;
Rinviare al definitivo la statuizione sulle spese di
causa.
PQM
Il Tribunale Amministrativo Regionale del
Lazio - Sede di Roma -Sezione III quater
Accoglie nei limiti di cui in motivazione il ricorso proposto dalla Warm,
meglio specificato in epigrafe, e per l’effetto annulla le Linee Guida di
cui al D. M. 21.7.2004 nella parte contenuta nelle Misure di
Tutela dell’embrione laddove si statuisce che ogni indagine relativa
allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'articolo
13, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale;
Solleva la questione di legittimità
costituzionale dell’articolo 14, commi 2 e 3, della legge n. 40 del 19
febbraio 2004 per contrasto con gli articoli 3 e 32 della Costituzione.
Sospende il giudizio in corso e dispone che,
a cura della Segreteria, gli atti del presente giudizio vengano trasmessi
alla Corte Costituzionale e che il presente atto sia notificato alle parti,
alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e ai Presidenti della Camera dei
Deputati e del Senato della Repubblica.
Rinvia al definitivo la statuizione sulle
spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 31 ottobre 2007
Dr.Mario Di Giuseppe - Presidente
Dr. Linda Sandulli - Consigliere estensore
